創(chuàng)業(yè)公司常見的25個(gè)法律問題

 

 

1、有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事和法人代表必須是同一人嗎？

答：《公司法、有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事和法人代表必須是同一人嗎？》第十三條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。”

由此可見，法定代表人不一定是執(zhí)行董事，可以是不同的人擔(dān)任。

2、執(zhí)行董事跟董事長又有什么區(qū)別？

答：《公司法》第四十五條規(guī)定：“有限責(zé)任公司設(shè)董事會(huì)，其成員為三人至十三人；但是，本法第五十一條另有規(guī)定的除外。……董事會(huì)設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。”

第五十一條規(guī)定：“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。”

簡單的說，一般有限公司都要設(shè)立董事會(huì)，董事會(huì)要設(shè)立董事長，而人數(shù)少規(guī)模小的公司可不設(shè)董事會(huì)，只設(shè)一個(gè)董事，就是執(zhí)行董事。同一家公司是不可能同時(shí)存在董事長和執(zhí)行董事的。

3、同一個(gè)自然人是否只能擔(dān)任一家公司的法人代表？

答：我國《公司法》并未限制同一個(gè)自然人擔(dān)任多家公司的法定代表人。

4、同一個(gè)人 100% 持股的法人身份是否可以存在于多家公司？

答：個(gè)人100%持股即一人有限公司。

《公司法》第五十八條規(guī)定：“本法所稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或第五十九條規(guī)定：“一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。”

由此可見，一個(gè)自然人不能以100%持股法人的身份存在于多家公司。

5、公司一般用到哪些印章？它們的作用與法律效力如何？

答：公司印章主要包括公章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章、法人私章這集中，需根據(jù)相關(guān)規(guī)定到工商、公安、開戶銀行備案或預(yù)留印鑒。

公司公章，是功能較全面的印章，稅務(wù)登記，各種行政文書，證明與合同都可用此章用印。

財(cái)務(wù)專用章，用于銀行的各種憑據(jù)、匯款單、支票等的用印，及財(cái)務(wù)相關(guān)文書材料中。

合同專用章，用于合同簽訂。

法人私章（非公司印章），通常用在注冊公司、企業(yè)基本戶開戶、支票背書的用印。

在效力方面，公司各印章的效力都是一樣的，都代表公司意志，但是如果某種專用印章出現(xiàn)在不屬于其使用用途中，如合同專用章用于支票用印，則效力會(huì)產(chǎn)生瑕疵。

6、開辦一個(gè)電子商務(wù)網(wǎng)站需要什么樣的牌照？

答：如果是B2C網(wǎng)站的話只要是普通網(wǎng)站的備案號就可以，不是強(qiáng)制性要ICP的，按照國家的法規(guī)解讀，網(wǎng)上賣東西屬于線下交易，所謂經(jīng)營性是指網(wǎng)站本身是否有收費(fèi)服務(wù)，B2C網(wǎng)站本身是免費(fèi)的。如果本身具有收費(fèi)服務(wù)的經(jīng)營性網(wǎng)站，則需要辦理ICP，否則屬于非法經(jīng)營。申請ICP經(jīng)營許可證需注冊資本達(dá)到100萬以上。

7、幾個(gè)朋友合伙創(chuàng)業(yè)，如何分配股權(quán)？初創(chuàng)公司幾個(gè)投資人，各占多少股份合適？

答：法律上并沒有強(qiáng)制性規(guī)定，可自由協(xié)商確定，這種情況下的共同創(chuàng)始人之間的股份分配，大多數(shù)時(shí)候并不是按照出資額、技術(shù)和智慧成果來進(jìn)行權(quán)衡的。這些技術(shù)性因素不是全部，甚至是次要的。

有的團(tuán)隊(duì)非常注意這些分配股權(quán)要素，事后依然出現(xiàn)了分崩離析；有的團(tuán)隊(duì)是拍腦袋決定的股權(quán)分配，但是一直團(tuán)結(jié)到勝利的最后一刻。由此可見人的因素是最重要的。團(tuán)隊(duì)分配股權(quán)，根本上講是要讓創(chuàng)始人在分配和討論的過程中，從心眼里感覺到合理、公平，從而事后甚至是忘掉這個(gè)分配而集中精力做公司。這是最核心的，也是創(chuàng)始人容易忽略的。因此提一個(gè)醒，再復(fù)雜、全面的股權(quán)分配分析框架和模型顯然有助于各方達(dá)成共識，但是絕對無法替代信任的建立。希望創(chuàng)始人能夠開誠布公的談?wù)撟约旱南敕ê推谕魏蜗敕ǘ际呛侠淼模灰A得你創(chuàng)業(yè)伙伴的由衷認(rèn)可。

8、有限責(zé)任公司多人出資建立，股東之一與其他股東發(fā)生分歧，希望退出，其余股東應(yīng)該如何處理？

答：首先，公司法規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。因此一般情況下可通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實(shí)現(xiàn)退出。《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

同時(shí)公司法還規(guī)定，在一些特殊情況下，對股東會(huì)的決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：

（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；

（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；

（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。

9、天使投資、VC、PE 介入企業(yè)的節(jié)點(diǎn)是什么樣的？分別起什么作用？

答：天使投資：公司初創(chuàng)、起步期，還沒有成熟的商業(yè)計(jì)劃、團(tuán)隊(duì)、經(jīng)營模式，很多事情都在摸索，所以，很多天使投資都是熟人、朋友，基于對人的信任而投資。熟人、朋友做天使投資人，他的作用往往只是幫助創(chuàng)業(yè)者獲得啟動(dòng)資金；而成熟的天使投資人或者天使投資機(jī)構(gòu)的投資，則除了上面的作用外，還會(huì)幫助創(chuàng)業(yè)者尋找方向、提供指導(dǎo)（包括管理、市場、產(chǎn)品各個(gè)方面）、提供資源和渠道。

VC：公司發(fā)展中早期，有了比較成熟的商業(yè)計(jì)劃、經(jīng)營模式，已經(jīng)初見盈利的端倪，有的VC還會(huì)要求已經(jīng)有了盈利或者收入達(dá)到什么規(guī)模。VC在這個(gè)時(shí)候進(jìn)入非常關(guān)鍵，可以起到為公司提升價(jià)值的作用，包括能幫助其獲得資本市場的認(rèn)可，為后續(xù)融資奠定基礎(chǔ)；使公司獲得資金進(jìn)一步開拓市場，尤其是最需要燒錢的時(shí)候；提供一定的渠道，幫助公司拓展市場。

PE：一般是Pre-IPO時(shí)期，公司發(fā)展成熟期，公司已經(jīng)有了上市的基礎(chǔ)，達(dá)到了PE要求的收入或者盈利。通常提供必要的資金和經(jīng)驗(yàn)幫助完成IPO所需要的重組架構(gòu)，提供上市融資前所需要的資金，按照上市公司的要求幫助公司梳理治理結(jié)構(gòu)、盈利模式、募集項(xiàng)目，以便能使得至少在1-3年內(nèi)上市。這個(gè)時(shí)候選擇PE需要謹(jǐn)慎，沒有特別聲望或者手段可以幫助公司解決上市問題的PE或者不能提供大量資金解決上市前的資金需求的PE，就不是特別必要了。

10、天使投資人一般占創(chuàng)業(yè)公司多少股權(quán)？

答：天使投資一般不會(huì)要求控股，10%左右是一般尺度，小于5%或大于30%是出現(xiàn)概率較低的情形。

11、企業(yè)和 VC 是簽對賭協(xié)議好還是不簽好，為什么？

答：有利有弊，對賭協(xié)議雖然可以在一定程度上規(guī)避商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，但如果在境內(nèi)上市，證監(jiān)會(huì)已經(jīng)明確上市時(shí)間對賭、股權(quán)對賭協(xié)議、業(yè)績對賭協(xié)議、董事會(huì)一票否決權(quán)安排、企業(yè)清算優(yōu)先受償協(xié)議等五類PE對賭協(xié)議，是IPO審核的禁區(qū)。證監(jiān)會(huì)的審核口徑認(rèn)為帶有此類對賭協(xié)議的申請人，在發(fā)行審核期間甚至在掛牌上市后相當(dāng)長的期限內(nèi)，其股權(quán)結(jié)構(gòu)將長期處于不確定狀態(tài)，也違反了我國公司法同股同權(quán)的立法精神。從實(shí)踐來看，如果存在對賭條款，都需要在清理之后或履行完畢之后才能向證監(jiān)會(huì)上報(bào)IPO材料。

2012年12月，最高院對海富投資訴甘肅世恒案做出終審判決，否認(rèn)了股東與公司之間損害公司及公司債權(quán)人利益的對賭條款的法律效力，僅認(rèn)可了股東與股東之間對賭條款的合法有效性。

12、VC 做的盡職調(diào)查一般包括哪些問題？

答：一般會(huì)從公司基本情況、出資事項(xiàng)、股東及董監(jiān)高構(gòu)成、轉(zhuǎn)股事項(xiàng)、業(yè)務(wù)經(jīng)營、重大合同、重要產(chǎn)權(quán)、稅務(wù)、勞動(dòng)人事、重要糾紛仲裁訴訟等方面入手調(diào)查。對其中體現(xiàn)的重大問題進(jìn)行調(diào)查和謹(jǐn)慎分析。

13、跟天使投資人簽協(xié)議，與跟風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)簽協(xié)議有什么不同，有哪些注意事項(xiàng)？

答：在任何階段的任何投資人簽協(xié)議都沒有本質(zhì)上的不同，都是做交易，某些老練的天使投資人比新創(chuàng)的風(fēng)險(xiǎn)投資更像風(fēng)險(xiǎn)投資。一般來說，個(gè)人天使投資人沒有能力也沒有想法控制公司。而持股比例較高的風(fēng)險(xiǎn)投資不僅會(huì)派出董事、財(cái)務(wù)人員，對公司事務(wù)的參與程度更深，在極端情況下甚至有可能接管公司，更換管理層。

相對主要是提供啟動(dòng)資金的天使投資來說，風(fēng)險(xiǎn)投資應(yīng)該能帶來更多的資源，而不只是錢。如果風(fēng)投對創(chuàng)始人有一些特別的承諾以換取低價(jià)入股（比如動(dòng)用其全球的專家資源），也需要落實(shí)在合約上。

天使投資人多是“不熟不投”，和創(chuàng)始人有一定的私人交情和互信，投資合同往往不會(huì)特別繁瑣，雙方連律師都不一定請。風(fēng)險(xiǎn)投資是職業(yè)的機(jī)構(gòu)投資者，又拿的是別人的錢投資，合同會(huì)繁瑣到像一座巨大的法律迷宮，雙方都需要專業(yè)的律師協(xié)助。

14、創(chuàng)業(yè)公司如果進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)？

答：一般有三種方式：

① 股權(quán)購買：公司現(xiàn)有股東拿出部分股權(quán)出讓給被激勵(lì)者，被激勵(lì)者需要用貨幣或知識產(chǎn)權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)交換獲得股權(quán)。被激勵(lì)者購買股權(quán)的資金來源主要是被激勵(lì)者工資、獎(jiǎng)金、分紅抵扣或直接出資以及企業(yè)資助等。被激勵(lì)者獲得是完整的股權(quán)，擁有股權(quán)所具有的所有權(quán)、表決權(quán)、收益權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和繼承權(quán)，該購買股權(quán)的價(jià)格可以是買賣雙方認(rèn)可的任何價(jià)格。為了穩(wěn)定優(yōu)秀的人才，防止競爭對手惡意爭奪人才，在購買之外另設(shè)置一定的條件，如果被激勵(lì)者沒有滿足這些條件，那么股東有權(quán)回購。這樣不致使公司和股東造成很大的傷害。

② 期股：公司現(xiàn)有股東附條件的一次性或分期給予被激勵(lì)者一定數(shù)額股份的分紅權(quán)和表決權(quán)，被激勵(lì)者按事先約定的價(jià)格用所得紅利分若干年購買這部分虛股，將之轉(zhuǎn)化為實(shí)股（即“行權(quán)”）。被激勵(lì)者所得分紅如果不足以支付購買虛股所需要的資金，則可以另行籌措資金，補(bǔ)足購買虛股的資金，無力購買部分可以放棄行權(quán)。款項(xiàng)支付以后，相對應(yīng)的虛股轉(zhuǎn)化為實(shí)股。被激勵(lì)者對虛股擁有分紅權(quán)和表決權(quán)，沒有所有權(quán)和處置權(quán)；對實(shí)股擁有完整所有權(quán)。虛股不以被激勵(lì)者的名義進(jìn)行股東登記，實(shí)股以被激勵(lì)者名義進(jìn)行股東登記。

③虛擬股權(quán)：公司現(xiàn)有股東附條件的授予被激勵(lì)者一定數(shù)額的虛擬的股權(quán)，被激勵(lì)者不需出資，享受公司價(jià)值的增長，利益的獲得需要公司支付，不需要股權(quán)的退出機(jī)制，但是被激勵(lì)者沒有虛擬股票的表決權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和繼承權(quán)，只有分紅權(quán)。被激勵(lì)者離開公司將失去繼續(xù)分享公司價(jià)值增長的權(quán)利；公司價(jià)值下降，被激勵(lì)者將得不到收益；績效考評結(jié)果不佳將影響到虛擬股份的授予和生效。

15、需要跟創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)的成員簽訂勞動(dòng)合同嗎？

答：從法律層面分析考慮，無論是公司的管理者還是普通員工，都屬于勞動(dòng)者，而用人單位則是作為法人的公司本身，法律規(guī)定用人單位應(yīng)與每個(gè)勞動(dòng)者都簽訂勞動(dòng)合同，這是強(qiáng)制性規(guī)定，沒有例外。

16、哪些情況下用人單位可以單方面解除勞動(dòng)合同，是否應(yīng)該支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如何計(jì)算賠償額度？

答：a.勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；

(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

(六)被依法追究刑事責(zé)任的。

在上述情況下與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的，無需支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

b.有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。”

在這種情況下解除合同的，如果不提前30日通知，就要額外支付一個(gè)月的代通知費(fèi)。同時(shí)在這種情況下與勞動(dòng)者解除合同的，還需要支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

c.有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員：

(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

(三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

(四)其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

在這種情況下與勞動(dòng)者解除合同的，需要支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算方法是統(tǒng)一的，即按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

除上述abc三種情形外，不得違法解除合同，否則要按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償二倍的標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金。

17、勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同有哪些區(qū)別？

答：主要體現(xiàn)在：(1)主體資格不同。勞動(dòng)合同的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動(dòng)者個(gè)人，勞動(dòng)合同的主體不能同時(shí)都是自然人;勞務(wù)合同的主體雙方當(dāng)事人可以同時(shí)都是法人、組織、公民，也可以是公民與法人、組織。

(2)主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。勞動(dòng)合同的雙方主體間不僅存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動(dòng)者除提供勞動(dòng)之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度等，成為用人單位的內(nèi)部職工。但勞務(wù)合同的雙方主體之間只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，勞動(dòng)者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報(bào)酬，各自獨(dú)立、地位平等。

(3)主體的待遇不同。勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者除獲得工資報(bào)酬外，還有保險(xiǎn)、福利待遇等;而勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動(dòng)報(bào)酬。

(4)報(bào)酬的性質(zhì)不同。因勞動(dòng)合同的履行而產(chǎn)生的勞動(dòng)報(bào)酬，具有分配性質(zhì)，體現(xiàn)按勞分配的原則，不完全和不直接隨市場供求隋況變動(dòng)，其支付形式往往特定化為一種持續(xù)、定期的工資支付;因勞務(wù)合同而取得的勞動(dòng)報(bào)酬，按等價(jià)有償?shù)氖袌鲈瓌t支付，完全由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，是商品價(jià)格的一次性支付，商品價(jià)格是與市場的變化直接聯(lián)系的。

(5)用人單位的義務(wù)不同。勞動(dòng)合同的履行貫穿著國家的干預(yù)，為了保護(hù)勞動(dòng)者，《勞動(dòng)法》給用人單位強(qiáng)制性地規(guī)定了許多義務(wù)，如必須為勞動(dòng)者交納社會(huì)保險(xiǎn)、用人單位支付勞動(dòng)者的工資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等，這些必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。勞務(wù)合同的雇主一般沒有上述義務(wù)，當(dāng)然雙方可以約定上述內(nèi)容，也可以不存在上述內(nèi)容。

(6)適用的法律不同。勞務(wù)合同主要由民法、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，而勞動(dòng)合同則由勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法規(guī)范調(diào)整。

(7)受國家干預(yù)程度不同。勞動(dòng)合同的條款及內(nèi)容，國家常以強(qiáng)制性法律規(guī)范來規(guī)定。如勞動(dòng)合同的解除，除雙方當(dāng)事人協(xié)商一致外，用人單位解除勞動(dòng)合同必須符合《勞動(dòng)法》規(guī)定的條件等。勞務(wù)合同受國家干預(yù)程度低，除違反國家法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定外，在合同內(nèi)容的約定上主要取決于雙方當(dāng)事人的意思自治，由雙方當(dāng)事人自由協(xié)商確定。

(8)違反合同產(chǎn)生的法律責(zé)任不同。勞動(dòng)合同不履行、非法履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事上的責(zé)任，而且還有行政上的責(zé)任，如用人單位支付勞動(dòng)者的工資低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，勞動(dòng)行政部門責(zé)令用人單位限期補(bǔ)足低于標(biāo)準(zhǔn)部分的工資，拒絕支付的，勞動(dòng)行政部門同時(shí)還可以給用人單位警告等行政處分。勞務(wù)合同所產(chǎn)生的責(zé)任只有民事責(zé)任違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，不存在行政責(zé)任。

(9)糾紛的處理方式不同。勞動(dòng)合同糾紛發(fā)生后，應(yīng)先到勞動(dòng)機(jī)關(guān)的勞動(dòng)仲裁委員會(huì)仲裁，不服的在法定期間內(nèi)才可以到人民法院起訴，勞動(dòng)仲裁是前置程序;但勞務(wù)合同糾紛出現(xiàn)后可以訴訟，也可以經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商解決。

(10)勞動(dòng)力的支配權(quán)不同。在勞動(dòng)合同關(guān)系中，勞動(dòng)力的支配權(quán)，歸掌握生產(chǎn)資料的用人單位行使，雙方形成管理與被管理者的隸屬關(guān)系;在勞務(wù)合同關(guān)系中則由勞務(wù)提供方自行組織和指揮勞動(dòng)過程。

18、防止核心員工跳槽帶走商業(yè)秘密的措施有哪些？

答：可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位還可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，約定競業(yè)限制的范圍、地域、期限等。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

需要注意的是，簽署競業(yè)條款的，在解除或者終止勞動(dòng)合同后，用人單位應(yīng)在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。且競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制期限不得超過兩年。

另需提醒一點(diǎn)，競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)在訂立勞動(dòng)合同或續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)就簽署約定，這樣才能規(guī)范員工離職后的行為，如果選擇在員工離職前再簽署，則完全憑員工自愿，可以選擇不與單位簽署也是合法的。

簽署競業(yè)禁止協(xié)議，限制其到競爭對手公司工作，雖然可以較大限度地限制商業(yè)秘密流失到競爭對手處，然而單純的法律措施在中國很難有效的保護(hù)商業(yè)秘密。對核心員工而言更有效的方法是以經(jīng)濟(jì)手段保護(hù)商業(yè)秘密，主要包括：

（1）對掌握商業(yè)秘密的核心員工給予較優(yōu)厚的工資和獎(jiǎng)金待遇；

（2）長期勞動(dòng)合同防止員工跳槽。這要搭配第一點(diǎn)一起使用，使得員工由于收益長期化待遇而不愿輕易辭職；

（3）允許掌握商業(yè)秘密的員工擁有一部分股權(quán)，并規(guī)定這部分股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，將公司利益和員工個(gè)人利益綁定。

19、競業(yè)禁止協(xié)議和保密協(xié)議有什么不同？

答：保密協(xié)議并不禁止保密義務(wù)人從事競爭業(yè)務(wù)，僅僅明確約定其違反保密義務(wù)的違約責(zé)任，因此無須用人單位支付保密費(fèi)為前提；而競業(yè)禁止協(xié)議不僅要求離職員工對其所知悉的商業(yè)秘密保密，而且在最長不超過兩年內(nèi)禁止從事同類競爭業(yè)務(wù)，但可以獲得公司支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

20、如果注冊商標(biāo) XXX，是否對域名 XXX.com 等域名擁有所有權(quán)？

答：享有XXX注冊商標(biāo)專用權(quán)，并不必然擁有相同的域名的所有權(quán)。如果商標(biāo)不是馳名商標(biāo)，那對與商標(biāo)相同的域名沒有所有權(quán)，仍需申請注冊；如果商標(biāo)是馳名商標(biāo)，而域名擁有者屬惡意注冊，可以通過仲裁或訴訟取得該域名。

21、商標(biāo)被同類經(jīng)營范圍的公司搶注了，應(yīng)該怎么辦？

答：首先要有證據(jù)能夠證明自己的使用是在先的，為此投入了大量人力、財(cái)力，并且在行業(yè)內(nèi)有一定知名度等等，而對方系惡意搶注行為。如果被搶注的商標(biāo)現(xiàn)在處于三個(gè)月的公告期內(nèi)，那么盡快對其提出商標(biāo)異議，阻止他人取得商標(biāo)注冊證；如果商標(biāo)已經(jīng)取得注冊證，在五年內(nèi)對其提出商標(biāo)爭議。兩種程序分別向國家商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會(huì)提出。

22、專利對于國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)或者軟件創(chuàng)業(yè)公司重要嗎？

答：短期不重要，但未來發(fā)展必不可少。

剛創(chuàng)業(yè)的技術(shù)型公司，最大的問題是生存，從這個(gè)角度，申請專利，尤其是海外專利，花費(fèi)較大，貌似有點(diǎn)雞肋，而且專利總的來說不是互聯(lián)網(wǎng)或軟件公司的競爭優(yōu)勢來源，因?yàn)檫@種公司的勝出靠的是執(zhí)行能力、產(chǎn)品推向市場的速度、產(chǎn)品更新速度、用戶體驗(yàn)、和沒有短板。但考慮到公司的發(fā)展，要建立一定的競爭壁壘，那申請專利是必須的。尤其對大型公司來講，專利即可用來進(jìn)攻，又可用來防御，遇到重要的特性繞不過去，還可以談判交換授權(quán)。對國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)公司來說，即使從防御的角度考慮，還是要多多申請專利的。作為軟件軟件企業(yè)而言在成為侵權(quán)糾紛的被告時(shí)，專利可以用來反訴，進(jìn)行自我保護(hù)。

23、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的哪些技術(shù)和設(shè)計(jì)可以申請專利？

答：專利申請對技術(shù)沒有種類限制，在中國可以授予專利權(quán)的客體包括發(fā)明專利、實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品一般涉及計(jì)算機(jī)程序，與實(shí)體產(chǎn)品無關(guān)，通常申請發(fā)明專利。發(fā)明主要針對產(chǎn)品或方法進(jìn)行改進(jìn)，這種申請既可以從方法的角度來處理，也可以從非實(shí)體產(chǎn)品的角度來處理。專利法規(guī)定，不授予專利權(quán)的客體包括智力活動(dòng)的規(guī)則方法。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中，經(jīng)常會(huì)包含在算法上的改進(jìn)，如果只是以算法本身去申請專利，往往會(huì)因?yàn)檫@個(gè)原因被駁回，需要經(jīng)過處理之后再遞交申請。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品在設(shè)計(jì)方面也可以專利，不過純粹的UI設(shè)計(jì)很難申請，如果和一些后臺功能結(jié)合的設(shè)計(jì)就比較容易申請專利。

24、設(shè)計(jì)人員的稿件屬于公司所有還是個(gè)人所有？

答：由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者。公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除約定著作權(quán)由法人享有之外，著作權(quán)應(yīng)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。

25、公司發(fā)展到什么階段就需要成立法務(wù)部了？

答：成立法務(wù)部一定都是規(guī)模較大的公司，但是公司無論大小都會(huì)解除到法律事務(wù)，并應(yīng)該有具備一定專業(yè)法律知識的人負(fù)責(zé)處理相關(guān)的事情，比如公司初期的文件合同的起草整理、合同審批、勞動(dòng)關(guān)系的處理等等。創(chuàng)業(yè)公司在初期可以考慮將這部分法務(wù)內(nèi)容外包出去，交給有專業(yè)資質(zhì)的團(tuán)隊(duì)去做，這樣既能節(jié)約運(yùn)營成本，又能保障日常法律問題得到及時(shí)解決。

 

作者：德衡律師事務(wù)所合伙人孫元熙