作者：趙丹? ????遼寧省高級人民法院

?福州販毒罪辯護律師蔡思斌推薦語：毒品犯罪由于其隱蔽性，在偵破過程中，偵查機關往往會運用一些技術偵查手段，對于通過技術偵查手段獲得的證據的審查、判斷和適用，往往是販毒罪辯護律師及毒品案件辯護的重要的辯點。本文是遼寧省高級人民法院趙丹法官所著，對毒品犯罪案件中技術偵查證據的審查、判斷和適用進行了詳細的闡述，值得專業從事販毒罪辯護的律師，尤其是販賣毒品罪死刑辯護律師閱讀。在販毒罪尤其是判處死刑的高院級別二審辯護案件中，如能找到技術偵查證據有缺陷或效力上有一定問題或超范圍使用等相關實體或程序上的辯護點，對于一審判決死刑立即執行，二審改判為死緩是非常有意義及重要的。故推薦之。

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【裁判要旨】

毒品犯罪案件技術偵查措施的采取較為普遍，對技偵證據效力的審查重點應為其合法性，兼顧其客觀性、關聯性；對技偵證據合法性的審查，包括程序和實體兩個方面。裁判過程中，技偵證據可采取庭審質證和庭外核實兩種方式，應最大限度保證辯護律師的參與知情權和被告人的異議權，對技偵證據采信應遵循排除合理懷疑原則和補強原則。

原公訴機關：遼寧省丹東市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）：孫于。

遼寧省高級人民法院經審理認定：2014年5月25日，上訴人孫宇駕車將約1000克甲基苯丙胺（冰毒）由山西省長治市運至遼寧省丹東市。孫宇駕車行至丹東市振興區新安東閣酒店附近時被偵查人員當場抓獲，偵查人員從車內搜出白色晶體一袋。經鑒定，白色晶體凈重995/76克，檢出甲基苯丙胺（MA）成分，含量為61%。

上訴人孫宇的上訴理由是：其不知道駕駛車輛中所帶物品內藏有毒品。公安機關采用技偵手段，實施搜查、扣押、訊問等偵查措施均在立案之前，且技偵證據未經庭審質證，程序違法。

孫宇一、二審的辯護律師均圍繞本案證據的合法性提出辯護意見。一審辯護人提出本案技偵證據違法，不能作為證據使用，主要觀點如下：1.本案偵查機關系派出所，沒有案件管轄權；2.偵查機關在采取了搜查、扣押、訊問等偵查措施后，才立案偵查，故所取證據不具有合法性；3.偵查機關采取技術偵查措施超越范圍，因此技術偵查材料不能作為證據使用。二審辯護人提出公安機關在沒有立案的情況下，對孫宇進行抓捕和訊問，程序違法，其偵查工作中取得的相關證據不具有法律效力。

【審判】

遼寧省丹東市中級人民法院經審理認為，技術偵查材料及案件來源均證明被告人孫宇在主觀上系明知運輸的是毒品，故對孫宇所提其不知道運輸的是毒品的辯解不予支持。關于孫宇辯護人所提本案偵查機關沒有管轄權，偵查機關在采取了搜查、扣押、訊問等偵查措施后才立案偵查，故所取證據不具有合法性的辯護意見。經查，偵查機關雖系公安派出所，但其對于涉及其轄區內的刑事案件仍有偵查管轄權，并且偵查機關已出具情況說明證實，在進行偵查工作時，已進行了網上立案，只是生成時間晚于偵查時間，故對辯護人的該節辯護意見不予支持。關于辯護人所提偵查機關采取技術偵查措施超越范圍，因此技術偵查材料不能作為證據使用的辯護意見。經查，偵查機關在偵查他人涉嫌犯罪時，經過審批，使用了技術偵查措施而發現被告人孫宇的相關犯罪事實，并沒有直接對孫宇采取相關偵查措施，故通過技術偵查措施取得的證據符合法律規定，可以作為證據使用。故對辯護人的該節辯護意見不予支持。綜上，被告人孫宇明知是毒品而運輸，數量大，其行為構成運輸毒品罪。法院依照刑法第三百四十七條第二款第（一）項、第四十八條第一款、第五十七條第一款之規定，認定被告人孫宇犯運輸毒品罪，判處死刑，緩期2年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

一審宣判后，被告人孫宇不服，提出上訴。遼寧省高級人民法院經審理認為，關于上訴人孫宇所提其不知道所帶物品內藏有毒品的上訴理由，經查，公安機關通過技偵手段獲取的孫宇與接貨人員鄭濤的通話內容能夠證實孫宇明知車內裝有1000克甲基苯丙胺而予以運輸，且孫宇供認在駕車下高速之前曾指使鄭濤查看高速口是否有警察，亦能夠佐證其對車內藏有毒品的明知，故對該節上訴理由不予采信。關于孫宇及其辯護人所提公安機關采用的技偵手段、實施的偵查措施均在立案之前，且技偵證據未經庭審質證，程序違法，相關證據應予排除的上訴理由和辯護意見。經查，公安機關已出具書面說明，立案時間的生成比實際時間晚了一天，且在該案立案之前，公安機關依照法定程序對另外一起毒品犯罪案件進行立案偵查并采取技術偵查措施，對牽涉到孫宇的事實亦依法進行了相關技偵工作，符合法定程序；原審合議庭對于技術偵查證據進行有辯護律師參與的庭外核實亦符合刑事訴訟法定程序，故對該節意見不予采納。綜上，上訴人孫宇明知是毒品而予以非法運輸，其行為已構成運輸毒品罪。其運輸毒品數量大，論罪應予判處死刑。鑒于其系初次犯罪，且所運輸毒品均被公安機關查扣，對其判處死刑，可不立即執行。原判認定事實和適用法律正確，量刑適當。訴訟程序合法。法院依照刑事訴訟法第二百二十三條第二款、第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定駁回上訴，維持原判，并核準一審對孫宇的死緩判決。

【評析】

一、毒品犯罪案件的特殊性決定了技偵手段使用的普遍性

2012年修訂的刑事訴訟法首次對技術偵查措施進行了原則性規定，并明確可以作為證據使用。同時規定，“如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實”。鑒于技偵證據的適用可能涉及有關人員身份、技術方法的暴露問題，區別于一般證據適用，故司法實踐中一般均遵循技偵證據的最后適用原則，即不提供技偵證據則不足以對被告人定罪量刑的，才予以適用。即使在這種情況下，毒品犯罪中仍較為頻繁地出現技偵證據的運用，主要在于毒品案件自身的特點：其一，案件偵查的特殊性。毒品犯罪案件一般沒有被害人，沒有通常意義上的犯罪現場，沒有現場目擊證人，且犯罪手段日趨隱蔽化、多樣化，傳統偵查手段難以奏效；不像一般犯罪案件先發生犯罪事實后報案的案件來源方式，毒品犯罪案件一般僅先有犯罪線索，公安機關需動態監控不確定數量的犯罪嫌疑人及處于發展變化中的犯罪事實的發生而及時偵破案件，而技偵方法是最為得力的監控手段。其二，案件打擊的緊迫性。毒品犯罪在全國范圍內加劇蔓延，制毒、種毒發展迅速，吸毒人群不斷擴大，禁毒工作的持續高壓態勢決定了對毒品犯罪打擊的緊迫性和嚴厲性。而毒品犯罪案件的傳統證據相對難以獲取，很多案件如果沒有技偵證據的支持就無法認定，故造成了毒品犯罪案件對技偵證據一定的依賴性。

本案即是技偵證據作為定案關鍵證據的典型案例。現有通過正常偵查手段所獲取的證據僅能證實被告人孫宇所駕駛的車內藏有大量甲基苯丙胺，但無充分證據證實孫宇對毒品存在的明知，即缺乏認定其具有運輸毒品的主觀犯罪故意。通過技偵手段獲取的孫宇與涉案人員的通話內容，可以認定其明知是大量毒品而運輸，且其有參與販賣的主觀意圖。由于認定其販賣毒品罪證據不足，故最終認定其僅構成運輸毒品罪。

二、對技偵證據效力的審查重點在于對其合法性的審查，兼顧其客觀性、關聯性；對技偵證據合法性的審查，包括程序和實體兩個方面

其一，在審查技偵證據客觀性、關聯性的基礎上，應重點審查其合法性。作為定案證據，技偵證據必須具備證據所要求的最基本特征，即內容的客觀真實性和與案件事實的關聯性。客觀性方面，應重點審查轉化后內容與原始技偵材料的一致性。作為定案證據出現的技偵證據通常表現為經過偵查人員整理的試聽資料或者翻音記錄，囿于當事人講方言、整理過程的準確性等因素，整理后的技偵證據可能會出現偏差，應視情況核實原始技偵材料，進行聲紋鑒定等。關聯性方面，按照刑事訴訟法第一百五十條第二款的規定，無關聯性的技偵證據應及時銷毀。因為技偵證據具有一定的對公民基本權益的侵害性，故刑事訴訟法對于技術偵查措施的使用限定在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪范圍內。也因為上述原因，對技偵證據的審查重點應在于對其合法性的審查，謹防技偵措施的違法濫用。

其二，技偵證據合法性審查包括實體和程序兩個方面。實體方面，合法性審查主要是技偵措施的種類、適用對象和適用期限是否符合法律規定、是否符合批準范圍。本案一審辯護律師提出，偵查機關采取技術偵查措施超越范圍，因此技術偵查材料不能作為證據使用。經審查，偵查機關在偵查他人涉嫌犯罪時，經過審批，使用了技術偵查措施而發現了本案被告人孫宇的相關犯罪事實，故不能支持辯護人超越范圍的辯護意見。程序方面，鑒于技偵證據獲得過程和方法的保密性，合法性審查主要是其審批手續的合法性，是否符合設區的市級公安機關負責人審批。如果技偵證據的收集程序違法，因其通常表現形式為視聽資料，屬于客觀性證據，筆者認為，應比照刑事訴訟法第五十四條對物證、書證合法性審查的規定，即不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據作為非法證據予以排除。本案中偵查機關就立案前獲取的孫宇的技偵證據及立案時間問題進行了合理解釋，符合合法性的要求。

三、裁判過程中，技偵證據可采取庭審質證和庭外核實兩種方式，應最大限度保證辯護律師的參與知情權和被告人的異議權，對技偵證據采信應遵循排除合理懷疑原則和補強原則

其一，技偵證據的質證方式。根據刑事訴訟法第一百五十二條的規定，采取偵查措施收集的材料可以作為證據使用，可以采取保護措施，必要的時候可以由審判人員在庭外對證據進行核實。對于庭外核實僅有概況性規定，且只提及了審判人員，對于辯方是否參與、如何參與未予具體明確。技偵證據具有特殊性，但作為定案證據，亦應最大限度符合程序正義，形成刑事訴訟最基本的控辯對抗形式，避免“秘密審判”。對于辯護律師的參與，國外普遍采取的是國家安全認證為前提。我國現階段還不具備該條件，可將技偵證據單獨成卷，標明密級，由法官根據具體情況決定是否同意律師參與庭外核實，并簽署保密協議書。可根據案件具體情況及偵查措施情況，控制律師的參與程度。被告人雖不參與證據的核實過程，但應保障其對證據形式和證明內容提出異議的權利，合議庭有進行合理解釋的權利和義務。此外，在裁判文書中亦應對控辯雙方的意見、對證據的采信內容和證明力予以體現。本案一審期間，合議庭采用庭外核實方式，并由辯護律師共同參與了對技偵證據的核實、質證，在判決書中對辯方就技偵證據提出的意見予以表述和評判。

其二，技偵證據的采信原則。囿于技偵證據收集、表現方式的特殊性，筆者認為，對其采信應采取補強原則，即認真審查技偵證據所證明內容與其他在案證據是否能夠相互印證，以補強技偵證據效力，形成完整的證明體系。受制于審查的局限性，合議庭應結合辯方所提異議，審查技偵證據是否存在合理懷疑，經審查不能排除的，不應作為定案證據使用。本案中，被告人孫宇在與他人通話過程中雖然使用了一定隱晦性語言，但是結合語境，能夠判斷其所說“一共才拿回來一千個”指的是帶回1000克甲基苯丙胺，“往外弄沒定價格”指的是向外出售毒品問題，與公安機關在其車內查獲995.76克甲基苯丙胺一節吻合。其提出技偵證據未證實上述內容是其所說的話，經查，孫宇穩定供述其陪同曲巖（另案處理）到山西，藏匿毒品的水壺系曲巖交與其帶回，其獨自駕車在高速公路上行駛。在此期間，使用兩部手機與接貨人鄭濤通過電話，雖然未做聲紋鑒定，但結合高速公路收費收據及其本人供述，孫宇獨自駕車自山西省途經河北省、天津市到達遼寧省丹東市，能夠確認該兩部手機的通話記錄內容系孫宇本人所說。從證據總體情況判斷，能夠排除合理懷疑。