福州販毒罪、毒品犯罪專業(yè)辯護律師蔡思斌推薦語：毒品案件的處理過程中，證據(jù)裁判往往存在諸多疑難點，本文是由四川省攀枝花市中級人民法院陳遠(yuǎn)奎、李仕強法官及四川省高級人民法院鄢子寒所撰寫寫，詳細(xì)說明了毒品案件中各類證據(jù)裁判的疑難點。該文章主要內(nèi)容包括了疲勞審訊型排除標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)不夠明確、偵查策略與引誘、欺騙等非法方法界限不明、非法實物證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)過于原則等，對于毒品案件常見的控辯雙方爭議焦點及法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)不明確作了一定的闡述。對于毒品犯罪辯護律師，尤其對庭審中毒品案件證據(jù)質(zhì)證的角度及方向極具參考意義。作為長期從事刑事案件尤其是毒品案件辯護律師而言，經(jīng)常從法院裁判者的角度看待毒品案件中存在的問題亦是十分重要的，故本文非常值得專業(yè)從事販毒罪、涉案案件辯護律師的閱讀。

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一、毒品案件排除非法證據(jù)疑難點分析

2016年1月至2018年5月攀枝花市兩級法院審理的293件毒品案件中，提出排除非法證據(jù)申請案件數(shù)59件，占毒品案件數(shù)的20.1％。其中排除非法證據(jù)申請涉及刑訊逼供的非法言詞證據(jù)47件，涉及鑒定意見9件（主要涉及對毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序提出異議，對毒品鑒定檢測方法結(jié)論意見準(zhǔn)確性提出異議）；涉及物證3件（主要涉及對物證的收集提出異議）啟動排非調(diào)查程序的案件3件，占申請排除非法證據(jù)的毒品案件數(shù)的5％。實際排除非法證據(jù)的案件數(shù)1件，排除非法證據(jù)后對定罪量刑有重要影響的案件數(shù)1件，主要涉及物證非法證據(jù)的排除。從數(shù)據(jù)來看，提出非法證據(jù)排除申請的案件在毒品案件中占不小的比重，但實際進入非法證據(jù)排除程序的案件占提出非法證據(jù)排除申請案件的比重并不大。目前提出排除非法證據(jù)主要針對言詞證據(jù)，主要涉及刑訊逼供等；因取證程序不合法申請排除物證、鑒定意見的案件也占有一定比例。毒品案件中對言詞證據(jù)、物證的排除往往直接影響毒品數(shù)量的認(rèn)定，對定罪量刑的影響十分重大，但實踐操作中還面臨較多疑難復(fù)雜問題。

（一）疲勞審訊型排除標(biāo)準(zhǔn)不明確

實踐中，對肉刑的理解，不存在大的分歧，爭議較大的是變相肉刑的理解。以最常用的變相肉刑疲勞審訊為例，疲勞審訊其本質(zhì)是通過剝奪犯罪嫌疑人、被告人的休息而致其產(chǎn)生精神上的痛苦，并在這種痛苦的支配下違背意愿而做出有罪供述，在一定程度上是對犯罪嫌疑人、被告人休息權(quán)等基本人權(quán)的剝奪，與現(xiàn)代刑事訴訟法強調(diào)人權(quán)司法保障的理念相悖，應(yīng)予禁止。目前大多數(shù)毒品犯罪案件中，被告人被抓獲后通常會被公安機關(guān)連續(xù)訊問二次以上，但對每次的詢問時間一般在多少個小時，中途應(yīng)有多少分鐘休息時間，每次訊問之間間隔多少時間等沒有明確規(guī)定。從個別案卷材料來看，實際上犯罪嫌疑人一直處于高度被訊問狀態(tài)，其身體的耐受力及精神壓力高度緊張和疲勞，嫌疑人完全可能因為身體及精神上的崩潰而違背意愿供述。但由于現(xiàn)行法律及司法解釋對訊問持續(xù)多長時間才能認(rèn)定為疲勞審訊未作明確規(guī)定，導(dǎo)致排除非法證據(jù)司法實踐標(biāo)準(zhǔn)不一，在一些案件中操作難度較大。

（二）偵查策略與引誘、欺騙等非法方法界限不明

在刑事訴訟中，“引誘”是指訊問人以不合法的利益誘使被訊問人供述。“欺騙”是指訊問人以虛假的言行使被訊問人供述。如偵查人員利用親情欺騙嫌疑人、利用迷信心理欺騙嫌疑人等。《刑事訴訟法》對引誘、欺騙方法收集的供述是否排除，沒有明確的規(guī)定。但從《刑事訴訟法》第五十條“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的具體規(guī)定來看，引誘與欺騙均屬于嚴(yán)禁的非法方法，但是否應(yīng)當(dāng)排除并不明確。有一種觀點認(rèn)為，引誘、欺騙屬于偵查策略，審訊人員在實踐中常使用一定策略或謀略，包括采取引誘欺騙，以對犯罪嫌疑人實施心理壓力。此時，如何區(qū)分審訊策略謀略與非法證據(jù)排除范圍之間的界限就顯得尤為必要，然而由于缺乏具體規(guī)定，導(dǎo)致引誘、欺騙與偵查策略區(qū)分難。此類以引誘、欺騙方法取證行為不會留下傷痕等客觀性證據(jù)，也無法通過入所體檢表等書證進行證明，只要沒有同步錄音錄像，就會出現(xiàn)偵查人員和被告人各執(zhí)一詞的情形，而且雙方的說法都無法得到印證，導(dǎo)致法官很難對訊問過程中是否存在引誘、欺騙的非法行為作出判斷。

（三）非法實物證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)過于原則

《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定“收集物證、書證，不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正和作出合理解釋的，對該證據(jù)予以排除”。可見，《刑事訴訟法》對非法獲取的物證、書證的容忍程度相對更高，實行裁量排除，采用利益權(quán)衡原則，并不因為違反法定程序而一概抹殺其證據(jù)能力予以絕對排除，而是考量違法的嚴(yán)重程度以及待證犯罪的輕重，權(quán)衡法益予以裁量。然而，該條規(guī)定的非法物證排除規(guī)則過于籠統(tǒng)，至于多么嚴(yán)重的違法才能被認(rèn)定為嚴(yán)重影響司法公正，實踐中不好掌握。

（四）“雙套引誘”尚未納入非法證據(jù)排除范圍

按照《大連會議紀(jì)要》的定義，所謂“犯意引誘”，是指行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪；行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘下實施毒品犯罪的，即為“雙套引誘”。例如，偵查人員懷疑某人販毒但沒有證據(jù)，于是派人向其低價供應(yīng)毒品，又派人以高價購買。按照《大連會議紀(jì)要》的精神，對于“雙套引誘”，“處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰”，充分體現(xiàn)了對“雙套引誘”型毒品犯罪的從寬，但并未從根本上否定“雙套引誘”執(zhí)法、取證的合法性。“兩高三部”的非法證據(jù)規(guī)定也沒有涉及毒品犯罪案件中的“雙套引誘”問題。一方面，“雙套引誘”下行為人構(gòu)成犯罪是客觀事實，不容否認(rèn)；另一方面，通過“雙套引誘”犯罪進而收集固定證據(jù)并追究刑事責(zé)任，是一種非常嚴(yán)重的濫用偵查權(quán)的行為，不符合預(yù)防犯罪的本意，正義性值得商榷。考慮到這些年來司法理念和司法環(huán)境變化較大，在人權(quán)司法保障越來越受到重視的背景下，有必要進一步研究，將“雙套引誘”中一些嚴(yán)重違反社會公德的引誘取證行為納入非法證據(jù)排除范圍。

二、毒品送檢實務(wù)疑難點分析

攀枝花市兩級法院2016年至2018年審理的293件毒品案件中，針對毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序提出異議的案件有6件，占申請排除非法證據(jù)的毒品犯罪案件數(shù)10.2％，針對毒品鑒定檢測方法、結(jié)論意見準(zhǔn)確性提出異議的案件3件，占申請排除非法證據(jù)的毒品犯罪案件數(shù)的5.1％。盡管比例很小，但以上數(shù)據(jù)仍然反映出，個別偵查機關(guān)在毒品犯罪案件中對于查獲毒品的提取、扣押、封裝、稱量、送檢等程序還存在不同程度的未嚴(yán)格遵守相關(guān)規(guī)定流程的問題，從而導(dǎo)致對毒品鑒定、稱量產(chǎn)生合理懷疑。如果以上證據(jù)提取、固定流程缺失相關(guān)合法性證明，且無法補證，則很可能導(dǎo)致被告人被無罪釋放的情況。比如某區(qū)法院審理的一起毒品案件中由于公安機關(guān)對毒品的取樣過程不合法，導(dǎo)致檢測樣本遭到污染，從而在法院審理階段排除了部分毒品數(shù)量認(rèn)定。

（一）待鑒定毒品的送交程序不夠規(guī)范

從某地毒品案件偵辦實踐來看，毒品被查獲后，一般直接由辦案民警送交鑒定，而不是交由公安機關(guān)內(nèi)設(shè)的贓物室負(fù)責(zé)保管和送交鑒定。事實上，涉案毒品疑似物在鑒定前一直處于辦案民警的控制之下，缺乏必要的監(jiān)督和制約，無法杜絕毒品假案的再度發(fā)生。司法機關(guān)可以參照當(dāng)前正在進行的刑事訴訟涉案財物管理處置工作的相關(guān)文件，建立一套嚴(yán)格的移交、保管程序，督促辦案民警及時將查獲的毒品移交涉案物品保管機構(gòu)，并形成相關(guān)移交的書面手續(xù)及視聽資料包括毒品重量、包裝等信息，確保移交毒品與查獲毒品一致。同時，還要建立由涉案財物保管機構(gòu)移送鑒定機構(gòu)進行毒品鑒定的機制，通過健全不同部門之間有效監(jiān)督的機制避免偵辦案件過程中人為對毒品進行摻假或增加減少重量的情況。

（二）毒品分組、取樣不符合要求

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件毒品提取扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）對毒品提取、扣押、送檢過程中如何分組、封裝及取樣作了詳細(xì)規(guī)定。按照《規(guī)定》第六條的要求，對于不同位置查獲的兩個以上包裝的毒品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的查獲位置進行分組；對于同一位置查獲的兩個以上包裝的毒品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的外觀特征、犯罪嫌疑人供述或辯解的不同批次、不同成分或者成分存疑等情況進行分組。按照《規(guī)定》第九條的要求，不同組的毒品應(yīng)當(dāng)分別獨立封裝，不能混合分裝。按照《規(guī)定》第二十四條、第二十五條的要求，對于單個包裝的毒品要區(qū)分毒品不同形態(tài)進行取樣，對于同一組內(nèi)有兩個以上包裝的毒品，還應(yīng)當(dāng)按照一定比例隨機抽取檢材。上述規(guī)定遵循了樣本分析的一般規(guī)律，對于有效確保毒品樣本準(zhǔn)確、客觀反映毒品總體情況有著重要作用。然而，實踐中部分偵查機關(guān)沒有嚴(yán)格執(zhí)行前述規(guī)定，導(dǎo)致庭審中出現(xiàn)毒品數(shù)量與含量認(rèn)定的疑難問題。一些辦案機關(guān)對于如何分組掌握標(biāo)準(zhǔn)不夠嚴(yán)格，將一些間距明顯、易于區(qū)分、明顯位于不同位置的毒品籠統(tǒng)納入一組；將毒品包裝規(guī)格明顯不同、包裝物外觀特征明顯不一致的毒品納入一組；將犯罪嫌疑人明確供述或辯解的不同成分、批次的毒品，摻雜摻假的毒品，“辯稱不知或不是毒品”的疑似毒品納入一組。一些辦案機關(guān)在對多個包裝進行隨機取樣時未達(dá)到最小取樣數(shù)量或比例，如對于不足10個包裝的，沒有對所有的包裝進行全部取樣；對于10個以上包裝的，沒有按照《規(guī)定》要求的比例進行取樣。這些操作違反《規(guī)定》的要求，據(jù)此分組、取樣得出毒品定性、定量分析也難以保證結(jié)論的科學(xué)性、準(zhǔn)確性，進入審判階段后往往需要補充證據(jù)，既浪費司法資源，又影響訴訟效率；而對于辦案人員已經(jīng)進行不當(dāng)混合的毒品，則難以重新分開，回復(fù)毒品原裝，無法進行補正，往往導(dǎo)致在事實認(rèn)定中不得不排除一部分毒品數(shù)量。

三、毒品案件涉技偵措施疑難點分析

由于技偵措施具有秘密性，不便于準(zhǔn)確統(tǒng)計，但采用技偵措施破獲的案件主要集中在中級法院審理的大宗毒品犯罪案件。通過技偵措施所獲線索轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)的案件，通常由辦案部門將技偵部門的技偵材料以情況說明的方式或?qū)⒓夹g(shù)監(jiān)聽的錄音轉(zhuǎn)化為文字并提供錄音光盤作為補充證據(jù)進行庭下核實。目前還沒有將技偵轉(zhuǎn)化證據(jù)當(dāng)庭出示的案件，相關(guān)示證、質(zhì)證實踐也不夠規(guī)范統(tǒng)一，還存在較多的疑難問題。

（一）技偵證據(jù)庭外核實的參與人員范圍有待明確

《最高人民法院關(guān)于適用く中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百零七條及四川省出臺的涉及技偵證據(jù)如何轉(zhuǎn)化為證據(jù)使用的相關(guān)文件（如川檢會（2013）19號文）對涉技偵證據(jù)在庭審中作為證據(jù)進行舉證、質(zhì)證進行了原則性規(guī)定，具體的操作細(xì)則不明。如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百零七條規(guī)定“采取技術(shù)偵查措施收集的證據(jù)材料，經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的，可以作為定案的根據(jù)。使用前款規(guī)定的證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，法庭應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施，必要時，審判人員可以在庭外核實”，對上述規(guī)定中，如何進行庭外核實、哪些人參與庭外核實、該履行哪些手續(xù)等均沒有進行細(xì)化。四川省出臺的川檢會（2013）19號文也存在這種情況。這造成公安機關(guān)、檢察院與法院對涉技偵材料轉(zhuǎn)化為證據(jù)后如何進行庭外核實質(zhì)證產(chǎn)生了不同的認(rèn)識，法院認(rèn)為應(yīng)該讓律師辯護人、檢察官、法官參與，但公安機關(guān)、檢察院認(rèn)為只需法官、檢察官參與核實即可，往往不信任律師，認(rèn)為會泄露偵查秘密或者以保證公安辦案人員安全為由拒絕被告人、辯護人參與質(zhì)證技偵證據(jù)。

2010年最高人民法院《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十八條規(guī)定，法庭進行庭外調(diào)查時，必要時，可以通知控辯雙方到場。通過上述規(guī)定，可以看出司法實踐中對于控辯雙方是否到場采取了一種靈活的策略，將是否需要通知控辯雙方到場的裁量權(quán)交由審判人員逐案判斷。從法官保持中立的角度，抑或從保證控辯雙方證據(jù)質(zhì)詢權(quán)、對質(zhì)權(quán)的角度而言，庭外調(diào)查應(yīng)當(dāng)通知控辯雙方到場。這里需要注意的是，技偵證據(jù)的質(zhì)證過程可能出現(xiàn)“危及國家安全與國家利益”“暴露偵查手段導(dǎo)致相應(yīng)手段失效，影響打擊犯罪的能力”“危及相關(guān)秘密偵査人員的人身安全”等情況。因此在理解與適用本條中的“庭外核實”方式時，應(yīng)當(dāng)兼顧到人權(quán)保障與懲治犯罪的雙重目標(biāo)，在一定程度上限定對質(zhì)權(quán)行使的方式。可以考慮的限定方式有二:一是控辯雙方可以于法官核實證據(jù)時在場，但辯方在場人員限于辯護律師，且該律師需簽訂保密協(xié)議，保密協(xié)議應(yīng)列明泄密應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；二是法官獨立核實證據(jù)，之后將核實結(jié)果通知控辯雙方，控辯雙方有異議的，可以就相關(guān)問題進行書面質(zhì)詢。

（二）技偵監(jiān)聽錄音的身份識別問題

在一些案件中，公安機關(guān)轉(zhuǎn)化技術(shù)監(jiān)聽錄音，往往由偵查人員復(fù)聽技術(shù)監(jiān)聽錄音并轉(zhuǎn)化為文字材料等內(nèi)容，而在庭外核實過程中，辯方往往提出“無法判斷技術(shù)監(jiān)聽錄音中說話的人就是被告人”的意見。對此，檢察機關(guān)往往以公安機關(guān)出具的情況說明證實技術(shù)監(jiān)聽錄音中的說話人就是被告人。然而，單純的情況說明并不足以證明監(jiān)聽錄音中的說話人與犯罪嫌疑人、被告人的身份同一性，同一性識別應(yīng)當(dāng)借助聲紋鑒定等科學(xué)手段

四、多被告人毒品案件量刑平衡疑難點分析

攀枝花市兩級法院2016年1月至2018年5月審理的293件毒品案件中，多被告人案件數(shù)77件，占毒品案件數(shù)的263％；共同犯罪案件數(shù)60件，占毒品案件數(shù)的20.5％；區(qū)分了主從犯的案件數(shù)38件；同案犯未歸案的19件，占毒品犯罪案件數(shù)的6.5％。從數(shù)據(jù)來看，多被告人毒品犯罪案件及共同犯罪毒品案件在毒品犯罪案件中占有一定比重，且同案犯未歸案的案件也占有一定比例。毒品犯罪呈現(xiàn)團伙化、規(guī)模化趨勢，部分民族地區(qū)的毒品犯罪還表現(xiàn)出明顯的家族式、老鄉(xiāng)式犯罪模式，參與毒品犯罪成員間不乏存在親屬關(guān)系，一些未被查處的家庭成員中也多數(shù)曾參與其中起過輔助作用，家族成員相互隱瞞、包庇的現(xiàn)象較為突出，這些都為查明案件細(xì)節(jié)、精準(zhǔn)適用刑罰帶來了不少困難

（一）同案犯未歸案導(dǎo)致的量刑疑難問題

由于毒品案件具有隱蔽性，除了被告人供述外，通常缺少有力的客觀證據(jù)如監(jiān)控視頻等印證，法官僅僅依據(jù)被告人的口供往往難以判明被告人在犯罪中的地位。在同案犯尚未歸案的毒品犯罪案件中，到案被告人往往將部分甚至全部罪責(zé)推到在逃的同案犯身上，由于無其他證據(jù)印證其供述，無法準(zhǔn)確認(rèn)定其在整個犯罪中的地位、作用，只能按照其實行行為來定罪量刑，特別是針對些大宗毒品犯罪，一般量刑時會留有余地，難以精準(zhǔn)地做到罰當(dāng)其罪。

（二）歸案同案犯之間罪責(zé)大小區(qū)分疑難問題

攀枝花市查獲的毒品共同犯罪案件呈現(xiàn)出犯罪家族化、團伙化的特點。部分被告人在被抓獲之后，其家屬收受了“幕后老板”的“安家費”，加之同“幕后老板”有親戚朋友關(guān)系，被告人對“幕后老板”只字不提或者將責(zé)任推諉給個虛構(gòu)的人物，而在案的各被告人交待又各執(zhí)一詞，不能吻合，在如何相互認(rèn)識、誰邀約誰、毒品犯罪中的行程、毒品和毒資的來源及去向、各人與毒品之間的關(guān)系等問題上無法清晰認(rèn)定，造成具體案情細(xì)節(jié)無法明確查清，各被告人的地位作用沒有明確的區(qū)分，法官只能依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)分析、認(rèn)定部分事實部分案件中，雖然通過對有關(guān)跡象、線索分析，可以看出被告人背后有人指揮，但因為直接接觸毒品的人員多系臨時“馬仔”，并非真正的“毒品老板”，只負(fù)責(zé)犯罪的某個環(huán)節(jié)或某項具體任務(wù)，對共同犯罪的整體并不清楚，即使有被告人指認(rèn)了真正的“幕后老板”，但由于是單一證據(jù)，證明力單薄，得不到同案其他被告人供述的印證，致使真正的“幕后老板”逃脫打擊。例如在曲木吉布、孫子木則、阿牛木來、羅阿干、張什哈子、吉史古作運輸毒品一案中，被告人曲木吉布指認(rèn)被告人孫子木則是真正的“毒品老板”，另根據(jù)一些線索推斷被告人孫子木則很可能就是“毒品老板”，但由于得不到同案其他被告人供述的印證，對于共同犯罪中各被告人所處地位、所起作用都難以查清。

上述問題的出現(xiàn)既有毒品案件犯罪團伙化、智能化以及破獲案件難度大等客觀因素，也有偵查工作中公安機關(guān)注重收集定罪事實的證據(jù)，而忽視收集量刑事實的證據(jù)的問題。