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尊敬的審判長、合議庭：

上海錦天城（福州）律師事務所依法接受吳創某的委托，指派我們擔任吳某福涉嫌販賣毒品罪上訴一案的辯護人，經閱卷并會見了犯罪嫌疑人吳某福調查了解本案的案情并參與庭審，現就本案事實和適用法律發表如下法律意見：

辯護人對一審法院認定犯罪嫌疑人吳某福構成販賣毒品罪持有異議，辯護人認為公訴機關并無直接、確鑿的證據證明犯罪嫌疑人吳某福販賣毒品及販賣毒品的數量。

辯護人認為僅僅依靠本案犯罪嫌疑人吳某福以及林知某、陳家某、鄭某濱等人的供述并不能直接認定犯罪嫌疑人構成販賣毒品罪，本案定罪明顯證據不足。

????一、被告人吳某福所作供述筆錄不具備真實性，形式上亦不符合法律規定，不能作為認定本案犯罪事實的依據

1、吳某福第一次至第六次訊問過程中存在疲勞審訊的情形，其所作供述不能作為定案依據

依據2013年11月21日最高人民法院《刑訊逼供等非法方法獲取供述應當排除》第8條之規定：采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。被告人吳某福從被抓獲后，一直處于被訊問的狀態，從羅源縣公安局城關派出所執法辦案區訊問室2017年8月29日01：23-下午16：27的視頻可以明顯看出，訊問時間長達15個小時，而且01：23-06：06審訊時間為半夜，屬于疲勞審訊。因此，對于在2017年8月29日形成的第一、二、三、四次訊問筆錄不能作為定案依據。

2、吳某福自幼未讀書，其僅說惠來縣當地方言（潮汕語系、閩南語系、客家語系等多種語系混雜之語言），無法使用普通話與人溝通，其相關供述未能有翻譯人員參與或翻譯人員與辦案人員具有利害關系且翻譯人員均未在筆錄簽署名字而不能作為定案依據

《公安機關辦理刑事案件程序規定》第182條規定：“訊問不通曉當地語言文字的犯罪嫌疑人，應當配備翻譯人員”。最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第八十一條規定被告人供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：“（三）訊問不通曉當地通用語言、文字的被告人，應當提供翻譯人員而未提供?！北桓嫒藚悄掣Ｗ杂孜醋x書，只會說惠來縣當地方言，無法使用普通話與偵查人員溝通交流。吳某福在錄音錄像最開始的時候（01:23分）已經明確表示了聽不懂訊問人的問話。但被告人吳某福所有訊問筆錄均未載明是否有提供翻譯人員且也沒有任何翻譯人員在訊問筆錄上面簽字。

（1）在第一次訊問筆錄中并無翻譯人員進行翻譯，羅源縣公安局出具的《關于對吳某福制訂筆錄過程中有使用翻譯人員的情況說明》中提到第一次訊問筆錄籍貫為詔安縣的民警江某某全程參訊并翻譯。但從錄音錄像中可以看到在第一次訊問筆錄所注明的時間（02:39-05:27）這段時間里籍貫為詔安縣的民警江某某在訊問室只出現過兩次，一次是02:54分進來，02：57出去，另一次是04:39:11進來，04:39:43出去，在訊問室出現的時間不超過4分鐘，也沒有進行翻譯。而且閩南語與潮汕話也有著較大的區別，發音有很大不同，即使籍貫為詔安縣的民警江某某在場，也不能很好地進行翻譯，正確表達被告人吳某福的供述，作為長期生活在廣東省被告人吳某福也不能聽懂籍貫為詔安縣的民警江某某的翻譯。

第一次訊問筆錄的內容大多都是訊問人員根據自己的猜測而記錄的，訊問人對于自己記錄的內容內心也十分不確信，“大概”這樣的字眼在錄音錄像出現多次，例如03;28的時候訊問人在給其他偵查人員介紹吳某福供述情況的時候采用的是“大概是這樣”，充分地印證了訊問人記錄時并沒有真正聽懂嫌疑人吳某福的回答。辯護人認為，偵查人員應秉持著對嫌疑人、對社會負責的態度來偵查案件，要公正、嚴謹，切不可濫用自己的主觀臆測。

第一次訊問筆錄最后的簽字“以上筆錄我聽過，和我所說的相符”是偵查人員寫在紙上，吳某福照抄進去的，不能證明是被告人吳某福的真實意思。因此，辯護人認為，第一份訊問筆錄不具有真實客觀性，不得作為定案的根據。

江金城是辦案機關羅源縣公安局城關派出所警員，無論其是否通曉廣東惠來土話，其是否有實際參與辦案，其都不適合充當本案翻譯的。偵查機關其實也是意識到存在問題，后面才會更換翻譯人員。

（2）被告人吳某福第二次訊問筆錄存在多個問題，不能作為定案的根據

公安機關臨時聘請了詔安籍人沈某某擔任翻譯人員。但臨時翻譯人員沈某某為辦案民警江某某的妻子，與本案有利害關系。《刑事訴訟法》第23條規定：“審判人員具有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人有權申請其回避：（一）是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；（二）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；（三）擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人、翻譯人員的；（四）與本案的辯護人、訴訟代理人有近親屬關系的；（五）與本案當事人有其他利害關系，可能影響公正審判的。”；第33條規定：“書記員、翻譯人員和鑒定人適用審判人員回避的有關規定?！迸R時翻譯人員沈某某與本案辦案人員具有利害關系，依法應當回避。

沈某某為詔安籍人，雖然在惠來縣工作過3年的時間，但是已經過去多年，且沈女士在視頻中曾說過自己已經多年沒講潮汕話了，對潮汕話并不是很熟練。在錄音錄像中，我們可以明顯看到，翻譯過程并不通暢，被告人吳某福并沒有完整聽懂翻譯人員的翻譯，所做的供述不具有客觀性。其次，第二次訊問筆錄還存在誘供、逼供的嫌疑，在14：08分之前，被告人吳某福一直辯解“其沒有賣毒品，圖片中的男子（林知某）有找過他幫忙買毒品，但是他沒有幫忙買?！焙髞恚崋柮窬Q“據該男子供述，你曾經4次向其販賣毒品”、“編，你就繼續編吧，該名男子去過惠來幾次，我們都有監控，人也已經抓到”、“林知某買多少都已經供述了”，在訊問人的重重逼問下，被告人吳某福在14:08分的時候才不得已供述“有將毒品病毒販賣給該男子（林知某）兩次，將毒品販賣給另一名胖胖的男子一次”。吳某福稱其是在被抓獲前5、6天和“胖胖”進行的交易，但訊問人在聽到“5、6天”這個供述后，“提醒”“5、6天前胖胖已經被抓了”，吳某福只能改口是7、8天前進行的交易?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第一條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪?！泵窬陨系挠崋柎嬖谡T供、逼供的嫌疑。綜上，第二次訊問筆錄依法不能作為定案的證據，應當依法排除。

（3）被告人第三次訊問筆錄存在多個問題，亦不能作為定案依據

首先，該份訊問筆錄時間記錄有誤。15:36吳某福離開訊問室進行尿檢，16：:16份才開始訊問，16:27分結束。訊問筆錄中所記錄的開始時間是15:45分，結束時間是15:59分與實際不符。其次，本次訊問并無翻譯人員在場，無論是詔安籍民警江某某，還是公安機關臨時聘請的翻譯人員沈某某均不在場。

再次，該份筆錄內容存在編造情形。從16:16分訊問開始，到16:27分被告人吳某福離開訊問室，其從未供述過自己是如何吸食毒品的、使用何種工具吸食冰毒、如何使用冰壺吸食毒品冰毒的、也未供述自己吸食的毒品是從何而來的，但筆錄中卻非常完整地記錄了吸食毒品的經過、使用何種工具、如何使用冰壺吸食冰毒、吸食的毒品從何來，例如第三次訊問筆錄第二頁“2017年8月中旬的一天中午，我在家無聊，于是我就來到自己的房間拿出之前安裝好的冰壺，往冰壺的玻璃器皿球內裝入毒品冰毒，接著用燙吸的方式將冰壺過濾過的氣體吸入體內”…..。由此可見，筆錄真實性存疑。

根據二審中偵查機關提供的《關于對吳某福販賣毒品案補偵之情況說明》第二點中偵查機關確認被告人吳某福“卻無法供述出具體細節”，這實質上等于偵查機關在承認該份筆錄有內容是編造的，非常難得。

最后，《刑事訴訟法》第120條規定：“訊問筆錄應當交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應當向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人可以提出補充或者改正?！?u>但該份筆錄沒有未經被告人吳某福核對，吳某福沒有閱讀能力，偵查人員也未向吳某福宣讀。16:27分被告人吳某福被帶離訊問室，在這之前錄音錄像中并無核對筆錄或者宣讀的記錄，嚴重違反了《刑事訴訟法》的規定。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第八十一條規定：“被告人供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）訊問筆錄沒有經被告人核對確認的；”因此，第三次訊問筆錄應當依法排除。

（4）被告人吳某福第四、五、六次訊問筆錄無同步錄像，無翻譯人員在場翻譯，不能作為定案依據

根據被指控的情況來看，被告人吳某福可能判處無期徒刑或死刑，依據刑事訴訟法第121條規定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性?！笨傻谒?、第五次、第六次訊問筆錄未見錄音錄像，偵查人員在訊問時也未告知被告人有全程錄音錄像，也無翻譯人員在場，基于以上違法情形，被告人吳某福第四次、五次、第六次訊問筆錄不應作為定案依據。

公安機關提供的補偵情況說明有提到當時有同步錄音錄像，但現在錄音錄像已自動覆蓋，無法隨案附卷。這實質上仍然是公安機關在承認沒有同步錄音錄像，總不能認為偵查機關說曾經有過就當作該三次訊問筆錄有同步錄音錄像吧。法律是硬性規定，是條硬杠杠，不可隨意突破，更不能和稀泥。

?二、公訴機關指控鄭某濱有向被告人吳某福買入毒品2100克證據不足，不能僅憑鄭某濱前后矛盾的供述便直接認定犯罪嫌疑人吳某福有向鄭某濱販賣毒品

1、鄭某濱在2016年12月5日被抓之時所作的在福安市公安局所作的第一次供述明確該毒品是一位叫“阿俊”，二十來歲的男子，廣東人賣給他的。在2016年12月27日的供述亦只是說“賣給我毒品的人我只知道他的綽號叫拐腳”。除此之外對廣東的賣家信息并沒有作更詳細的說明。而且，鄭某濱還供述稱是陸豐市甲子鎮購買的毒品，這也與被告人所在的惠來縣岐石鎮不符。

當時鄭某濱毒品是當場查獲，其供述應該是相對真實的，其可信度更高。

2、鄭某濱在2018年3月8日所作的毒品系由吳某福供貨的完全不符合記憶的客觀規律，完全可能是偵查人員提供相關信息誘導的。

在2016年12月鄭某濱供述不知道賣家的具體姓名，只知道叫阿俊，綽號叫拐腳，二十來歲的男子。但在事隔一年多后，卻能清晰記得賣家叫吳某福。這完全不符合生活常理，客觀規律的。

況且賣家只和他交易一二次，就將真實姓名告知他人，這可信度高么，根本不可能，也不符合販毒犯罪的行規。

3、公訴機關并沒有任何證據證明15807674312的電話號碼機主即為被告人吳某福，僅憑鄭某濱不符合常理的供述不足以證明該電話號碼即由被告人吳某福使用，其通話記錄僅為間接證據，其與存疑的犯罪嫌疑人之間的供述之間難以形成有效的相互印證。

根據二審中偵查機關提供的《關于對吳某福販賣毒品案補偵之情況說明》第四點“民警與福安市公安局警方聯系，其表示無法調取15807674312號碼機主信息”，這等于偵查機關承認無法提供該號碼即為被告人吳某福使用的任何證據。

4、鄭某濱有轉賬支付給吳某福郵儲帳戶的行為僅能證明吳某福帳戶有收到過9900元，但不能證明該郵儲賬戶即是吳某福使用，亦不能當然認定該款項系鄭某濱給付吳某福的毒資。完全存在他人借用吳某福銀行賬戶的可能。在販毒犯罪中，沒有見過會用自己真實賬戶收受毒資的，這完全不符合犯罪常規。二審庭審中吳某福也稱該銀行卡有借給他人使用。

根據案卷二審補偵材料（《關于對吳某福販賣毒品案補偵之情況說明》第六點第2小點及《賬戶交易明細》（司法））可以得知，在被告人吳某福儲蓄銀行賬戶6221885868001314463于2016年12月5日當天收到鄭某濱9900元之后，當日即將9911元轉至廣東惠來縣吳振通名下6221885868000644399的銀行賬戶內，且當日該賬戶還收到其他二筆款項。這進一步證明吳某福郵儲賬戶完全是中轉賬戶被他人借用，并非是最終的收款賬戶，真正的販毒者可能是吳振通或者是背后的人士。在偵查機關已明確掌握吳振通身份信息、電話號碼的情況，對此卻未作任何進一步的追查，對涉案毒資未進行任何追繳，甚至對吳振通未有任何相關的傳喚或訊問筆錄，這完全不符合公安辦案程序，對案件完全不負責任。

綜上，辯護人認為不能僅憑鄭某濱存疑的供述及間接證據便直接認定犯罪嫌疑人吳某福曾向鄭某濱販賣毒品的事實。

?? ??二、公訴機關指控林知某有向被告人吳某福買入毒品1300克僅有林知某的個人供述予以支持，該證據顯屬孤證，不能證明被告人吳某福販毒事實

1、根據法律規定，刑事案件的證明標準要達到“犯罪事實清楚，證據確實、充分”的條件，才能認定犯罪嫌疑人有罪并予以處罰。而本案羅源縣公安局指控犯罪嫌疑人吳某福有向林知某販賣毒品，并未當場查獲毒品，而僅有同案犯林知某的個人供述予以支持，該證據明顯屬于孤證，不能作為定罪依據。

且林知某亦明確供述會接觸很多吸毒的人，并且從中認識了一部份販賣毒品的外地人員，其中就包括一個綽號為拐腳的廣東籍中年男子，這說明林知某毒品來源豐富，不可能僅限于被告人吳某福。

比如鄭某濱就有供述林知某有介紹他有花30000元向另外一個人買過毒品而未果。

林知某的筆錄里可以得出陳家某曾多次陪同林知某前往廣東購買毒品，但從陳家某的筆錄里卻陳述其僅陪同林知某一次到廣東且未購買到毒品。

2、公訴機關指控被告人吳某福系通過13612432487手機與林知某手機13860365107在2017年7月14日至8月3日期間多次聯絡系為購毒，但根據被告人吳某福扣押記錄（見卷二33頁）可知該二部號碼的手機均系從吳某福身上扣押，不存在該13860365107號碼系由林知某使用且與吳某福持續商談購毒事宜的可能。

根據二審中偵查機關提供的《關于對吳某福販賣毒品案補偵之情況說明》第一點認為該情況發生是筆誤，并提供相關相片予以證實。辯護人認為正常筆誤有可能是個別數字的錯誤，而不可能完全張冠李戴。至于補偵材料所提供的相片毫無意義，該相片對手機證據及號的提取、形成沒有任何見證人及經正規程序，不能作為定案證據。

3、本案林知某、陳家某對被告吳某福的辯認存在問題，不能以此指證被告人吳某福就是販毒者“拐腳”。

依據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百五十一條規定“辨認時，應當將辨認對象混雜在特征相類似的其他對象中，不得給辨認人任何暗示。辨認犯罪嫌疑人時，被辨認的人數不得少于七人;對犯罪嫌疑人照片進行辨認的，不得少于十人的照片;辨認物品時，混雜的同類物品不得少于五件?！?/u>但根據案卷二101頁，偵查人員卻將只有被告人吳某福一個人的相片供林知某辯認。在這種情況下，之后所謂的混同相片指認將毫無異議，偵查機關的辯認程序明顯違法，不能以此認定被告人吳某福就是拐腳。

而陳家某能夠清楚指認出林知某，但根據案卷二111頁，其對于吳某福的辯認卻只是陳述“疑似我在廣東遇見的人”，并沒有完全確認被告人吳某福就是廣東販毒者。

我國《刑事訴訟法》第五十三條規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰?！惫试跊]有其他直接證據佐證的情況下，本案公安機關指控吳某福販賣毒品，顯然沒有達到“犯罪事實清楚、證據確實、充分”的刑事證明標準，因而證據不足，不能予以認定。

綜上，辯護人認為本案并無直接、確鑿的證據證明犯罪嫌疑人吳某福販賣毒品及販賣毒品的數量。根據疑罪從無原則，辯護人懇請貴院能考慮本案實際情況對其判決無罪。謝謝！

退一步而言，假設吳某福真涉案的，其角色也不可能是販毒者頭目，只能是販毒組織的馬仔，而且是一種沒有文化、單純沖在第一線做炮灰性質的馬仔。從全案而言，林知某沒有判死刑，鄭某濱沒有判死刑，鄭海量甚至沒有被追究刑事責任，在這種情況下，是否一定要單獨判處一位已經六十四歲的老人死刑立即執行呢？從本案的具體情況，從人性化的角度，就讓其老死獄中，給其四個孩子及全家一些念想，也能充分體現司法的溫度、裁判者的溫情，也是中央“少殺慎殺”原則的貫徹！懇請合議庭能考慮一二，考慮再三……

此致

敬禮!

上海錦天城（福州）律師事務所

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??????????????????????????????律師：蔡思斌? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??

陳小丹

?2019年6月11日