根據《刑法》第三百零三第二款規定,開設賭場罪是指行為人客觀上具有聚眾賭博、開設賭場、以賭博為業的行為。開設賭場構成情節嚴重,行為人是在三年以上十年以下定罪量刑的。
根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》的規定,我國法律對于利用網絡開設賭場或利用賭博機開設賭場行為屬于“情節嚴重”的情形都有專門規定,但筆者發現對傳統開設賭場(諸如提供產地、賭具等方式)構成情節嚴重的行為司法解釋卻并并未明確。那司法實踐中對該類型的開設賭場有關“情節嚴重”的情形是如何進行認定的呢?筆者為此查詢相關司法判例發現,司法實踐對該情況尚有爭議,但主要觀點如下:
觀點一:法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰。即根據罪刑法定的原則,對傳統開設賭場“情節情節”因沒有明確法律指引,因此不予認定。
?案例1撫州市臨川區人民法院審理的許某開設賭場一案【(2015)臨刑初字第27號】。
2013年4月底,被告人許某伙同李某甲、徐某甲等人,以營利為目的,購買桌椅、賭具,提供固定場所、賭具,邀集、組織多人聚眾賭博,按10%從中抽頭漁利,平均每天抽頭漁利1萬余元人民幣。被告人許某參與開設賭場四十多天,抽頭漁利40萬元人民幣。
公訴機關認為被告人許某以非法營利為目的,提供固定場所、賭具,邀集、組織多人賭博,伙同他人共同開設賭場,抽頭漁利40萬元人民幣,情節嚴重。法院審理后認為公訴機關指控的犯罪事實及罪名成立,本院予以確認。公訴機關認定本案開設賭場獲利40萬元,指控被告人許某犯罪情節嚴重;經查,《刑法》第三百零三條第二款及相關的司法解釋對開設賭場情節嚴重的標準均無明文規定;被告人許某伙同他人開設賭場的犯罪情節是否達到情節嚴重于法無據,故對公訴機關的該指控不予支持。
觀點二:司法機關根據賭場規模、參賭人員、賭資數額、違法所得等因素綜合認定。
案例2:張某耀、陰某水犯開設賭場罪一案【(2018)閩0205刑初488號】。
廈門海滄法院審理后認為被告人以非法牟利為目的,以固定場所為經營場所,招攬并接受不特定人員(賭客)參賭“六合彩”投注,是有組織、分工配合的開設賭場行為。二被告人根據投注賬單及中獎情況進行結算后,亦通過微信轉賬支付輸贏款項,屬利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博數據,組織賭博活動的行為;二被告人開設賭場持續時間長,且從2016年8月23日至2018年3月10日期間的賭資數額累計達人民幣311423元,被告人非法獲利數額達人民幣147201元。綜上,從二被告人結伙開設賭場的持續時間、賭資累計數額及非法獲利等情節,應認定為“情節嚴重”。
綜上所述,筆者認為我國法律雖對傳統型開設賭場“情節嚴重”的情形未有明確規定,但相關司法解釋對其他類型開設賭場“情節嚴重”的情形都作出了相關指引。因此筆者認為對社會危害性較大的傳統型開設賭場案件,司法機關不排除在對行為人開設賭場規模、參賭人員、賭資數額、違法所得等因素進行綜合評判后作出開設賭場“情節嚴重”的認定。