福建省高級人民法院二級高級法官、民二庭審判長劉炳榮在2019年福州律師論壇上綜述了本屆論壇的學術成果，受到與會代表廣泛好評。應許多律師的要求，我們整理了其講話記錄，現分上、下二篇予以發布，以饗廣大律師朋友。文字根據記錄整理，未征得本人審校。
這一屆論壇的182篇論文是從540多篇論文中精選出來的。質量都很好都很用心在寫。過去時有出現的那種為完成任務應付的不見了、將代理詞作簡單修改也沒有了、缺乏理論探索的論文沒有了，所謂“高大上”的立法建議沒有了?？梢哉f，福州律師協會的論壇越來越有影響力。有以下幾個特點：
一、?探索統一的裁判方法和路徑
司法改革之后，統一裁判問題困擾法官，也困擾律師，律師對于裁判結果的預期變得更不確定。本屆論壇有部分文章對于統一裁判有很多思考，表明統一裁判標準是律師的熱切的期盼。如：
1.福建合立律師事務所游良舜《無效司法解釋之有效利用——兼議保險詐騙及單位詐騙的量刑依據》。作者提出在舊司法解釋被廢除，又沒有新的司法解釋的情況下，充分利用舊司法解釋統一量刑尺度，是很好的建議。
2.福建新世通律師事務所于賢和《法定代表人越權擔保的效力認定——以債權人審查義務為中心》。作者對公司對外擔保效力判決的種幾種理由、法律適用都系統的介紹，很系統。。裁判路徑分析，提出以債權人審查義務為中心的觀點，是很好的論證方式。論題很新，角度獨特。
對這個問題最高法院有新觀點。
1.《公司法》第十六條是關于法定代表人代表權限制的強制性規范。擔保行為并非是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東會或者股東大會、董事會等公司機關決議作為授權的基礎和來源。
2.法定代表人未經股東會或者股東大會、董事會等公司機關決議對外簽訂的擔保合同，原則上屬于無權代表合同，依法應當認定無效。
3.關于是經股東會決議還是經董事會決議，按為誰提供擔保分兩種情況：一是，為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。未經股東會或者股東大會決議，或僅經董事會決議的，對外簽署的擔保合同仍構成無權代表。二是，為他人提供擔保的，是由股東會或股東大會決議還是董事會決議，由公司章程規定；章程未作規定的，董事會或者股東會、股東大會決議都可以；章程規定由股東會或股東大會決議，公司董事會決議同意提供擔保構成無權代表。
4.章程規定不得對抗善意相對人，此時善意相對人可基于表見代表規則主張擔保有效。
5.例外情況：以下情形沒有公司決議的，認定擔保有效
（1）公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司，或者是開展獨立保函業務的銀行和非銀行金融機構；
（2）公司與主債務人之間存在著相互擔保等商業合作關系；
（3）公司為其直接或間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保；
（4）為他人（不包括股東或實際控制人）提供擔保的行為，由持有公司50%以上表決權的股東單獨或共同實施。
6.關于相對人的審查義務。行為人未經公司決議對外提供擔保，相對人能夠證明其在訂立擔保合同時已經對公司章程、決議等與擔保相關的文件進行了審查，文件所記載的內容符合《公司法》第16條、第104條、第121條等法律規定的，應當認定構成表見代表或表見代理，由公司承擔相應的責任。公司以相關決議系行為人偽造或變造、決議形成程序違法、簽章不實、擔保金額實際超過法定擔保限額等理由提出抗辯的，人民法院不予支持。
二、實務問題明顯突出，有利于成果的轉化。
1.遠東大成所的王明文《淺析看守所羈押人員正常死亡情形下的救濟措施》。作者認為，在被羈押人員正常死亡情形下，相關人員還是可以獲得救濟。一是在監管人員在被監管人員出現疾病時未盡法定監管義務時，可以追究玩忽職守刑事責任。二是在民事賠償問題上，綜合衡定該怠于履行職責的行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素，適當確定賠償比例和數額。
2.探討商品房買賣合同中開發商合同解除權問題有三篇。
（1）北京中銀所鄭少芬，淺談合同解除的效力。作者從《商品房買賣合同》與《個人購房擔保借款合同》的關系入手提出“商品房因其獨特的價值屬性，不同于普通商品買賣，在處理商品房買賣糾紛時應根據爭議發生時房地產市場實際情況，權衡雙方利益，平衡時間成本、財務成本等，作出相應的判斷”，當充分考慮約定解除的條款是否為有效的格式條款、合同解除是否有違公平原則等基礎因素，以維護社會主義市場經濟秩序為動力，以保障買受人和開發商合法權益為立足點，審慎作出于法有據、合情合理的判斷并制定相應的處理方案
（2）北京大成所的陳鵬、吳元標《房屋預查封與商品房預售合同解除的效力探析》?，提出：預查封不能限制開發商行使解除權。
（3）北京德恒（福州）律師事務所鄭珍清、林偉江《買受人“斷供”與開發商合同解除權的限制》。
3.轉條行為。福建拓中律師事務所 陳啟宗《民間借貸的“轉條”行為司法實踐探討》。對轉條行為的法律風險提出方案。
4.北京市盈科（福州）律師事務所黃如權 <論幫助信息網絡犯罪活動罪的理解與適用>一文對《刑（九）》增加幫助信息網絡犯罪活動罪，提出應當正確認識該罪是正犯，而不是幫助犯。實務中對“情節嚴重”缺乏統一的標準。辯護中主要從“主觀明知”和“情節嚴重”著手。情節嚴重應當從四個方面把握：1、按照提供服務的次數來認定，如：提供服務3次（不含本數）以上；2、按照非法所得來的金額來認定，如：非法獲利超過5000元；3、按照損害結果來認定，如：造成經濟損失3萬元以上或造成10臺以上計算機信息系統無法正常運轉、信息丟失等情形；4、按照幫助的正犯的情節來認定。
5.北京市盈科（福州）律師事務所辜明君、官寧珍《現有法律環境對融資租賃公司業務的影響》。
三、關注小課題，從工作實踐出發進行總結思考的文章較多
1.在行政法論文中表現的很明顯。如：農村股份合作制改革，行政文書送達，群租房問題，處理投訴舉報行政行為。
2.在刑事訴訟中關注刑事改革的熱點問題。如鑒定問題，捕訴一體化改革對律師業務的影響，辯護全覆蓋的問題，認罪認罰控辯的問題，刑事訴訟中案外人的保護問題（包括案外人追贓問題、案外人資金被凍結問題）
3.在公司法領域，研究的問題是有小問題，也有大問題。有新問題也有老問題，如有的文章提出公司章程個性化及工商登記機關的審查標準。如股權差別化治理的問題，提出了股權分配動態分配方案優化。公司薪酬的控制問題。關于公司法定代表人越權擔保的問題。如，福建新世通律師事務所于賢和《法定代表人越權擔保的效力認定——以債權人審查義務為中心》。
四、資料性強
1.海山律師事務所的高毓祥《農村戶口按城鎮居民標準賠償的認定》就是一份資料性很強的文章。我們一直以為，在侵權責任法后，同命不同價的問題已經不成問題了，但是實務中還是存在一定的問題。作者指出：因侵權責任法之后沒有相關的配套司法解釋，實務仍延用司法解釋定型化賠償標準中區分了“城鎮居民”“農村居民”兩套的賠償標準，并以“城鎮居民人均可支配收入”“農村居民人均可支配收入”“城鎮居民人均消費性支出”“農村居民人均消費性支出”作為確認賠償數額的計算依據，但兩者標準賠償數額相差巨大。作者對這方面相關的對司法指導性文件及地方法院審判業務文件全面梳理。并立足于福建司法實踐，對于該類人員中幾種比較特殊情況的處理。建議最高人民法院明確人身損害賠償上以居住地城鄉類別為標準劃分被害人的城鄉身份。采取城鄉分類代碼作為認定城鎮、農村標準的數據。
2.國浩所宋玲婷《法律服務電子招投標的利弊分析及實操指引》，針對存在過于追求公平公正，反而不利于投標者提升自身水平，在實踐中可能出現“高質承諾、低質履行”的情況。這篇文章資料性強。
另一個特點是，標準化程度很高，遇到問題就可以參照，轉化成果快。
3.福建天衡聯合（福州）律師事務所陳璐新《國有資產轉讓的監督管理程序對合同效力影響》
4.北京大成（福州）律師事務所陳煒煌《淺談不良資產處置中律師盡職調查業務》。
五、角度很獨特
在經濟合同時代，出借賬戶責任問題很明確，但在合同法時代，對于出借賬戶較少人思考了。錦天城律師事務所蘇山湖的《民間借貸中出借銀行帳號的民事責任辨析》這篇文章，視角很獨特，重新提出了出借賬戶的責任問題。結合民間借貸的實務情況，對民間借貸中出借賬戶這一普遍現象作了分析，很有價值。作者通過類案分析，得出結論：222個案例中人民法院判令出借銀行賬戶的出借人承擔民事責任的比例為77.5%｛其中，承擔連帶責任的比例為59.5%；酌定對部分借款承擔連帶責任的占0.4%；在債務人未能償還借款情況下，承擔補充責任的比例為6.3%；承擔共同還款責任的比例為6.8%；承擔還款責任（未明確責任形式）的比例為4.5%｝，而判令出借銀行賬戶的出借人無需承擔民事責任的比例僅為22.5%。本文要是分析如何區分出借賬戶與正常的代收的關系就更好
六、利用裁判大數據
判決利用大數據的論文數39篇。這個方向是對的，無論代理案件，還是寫實務論文，利用現有的判決大數據進行分析論證是目前很好的方法。
七、探討前沿問題不少
明顯的感覺是探討的問題提升了很多，不再是訴訟案件，而且是專門的問題多了。如：大成所盧海風 、林陳穎 《職業放貸人的法律問題探析》，如福建元一律師事務所王澤南、鄭偉松《捕訴一體改革背景下律師有效辯護的探索》，關注司法改革對律師業的影響。如福建能匠律師事務所徐軍、李茜“數據本地化”與“數據自由化”的碰撞一文，探討了WTO規則下“數據本地化”合法性的問題。在破產重組部分探討了破產重組中前沿又非常實務的問題，如錦天誠福州所王楓的《論破產管理人在法律文書中的列名問題》。
八、法官辭職從事律師寫的文章較多
在論文作者中，系辭職法官的不少。他們都是精英，他們在法院時沒寫或少寫論文，但到律師隊伍中反而主動寫了，而且寫的文章在選題上很新穎，在論證上很有力，在文字上很用功。身份的轉換帶來學術上更高追求，引發我很多思考。
存在一些問題：
1.題目還是不講究；
2.內容提要寫不好；
3.論據不充分 理論性不足；
4.論證沒有力量；
5.本屆文章錯漏字比往年嚴重。有11篇之多。
劉炳榮法官十分認真地審讀了參會的每一篇論文，并細心地從中摘取了若干觀點，謂之“妙語集成”。并錄在茲，以饗大家。
農村基層組織涉黑犯罪刑罰適用之凸出問題：剝奪政治權利刑適用不足，沒有發揮應有的作用。
——福建新世通律師事務所 何群論《我國農村基層組織涉黑犯罪之刑罰配置》
由于動態股權分配機制在理論上并沒有很明晰的概念，其實質仍是一項股權激勵制度，只不過不同于傳統，激勵對象是專門針對創始合伙人而已。
——北京大成（福州）律師事務所 王澤聰?《司法實務視角下動態股權分配方案的制定及優化》
在實踐中股東對公司高管薪酬的規制作用微乎其微。從理論上看，委托代理理論是現代公司治理的理論基礎，但實踐中，由于各種因素的存在，股東與高管難以形成理想的高效的委托關系，披露制度不健全更使股東難以切實了解高管薪酬的狀況。高管容易脫離股東控制，亦容易于其謀取自身私利。我國可以借鑒國外經驗，引入薪酬建議權，完善薪酬披露制度，強化股東的參與與控制，從而實現股東對公司高管薪酬的有效控制。
———國浩律師（福州）事務所 林曉瑜 陳茜茜?《淺談股東對公司高管薪酬控制的法律保護》
目前我國有關優先股的規定都未涉及優先股股東的選舉權，導致優先股股東最基本的股息分配請求權無法從實質上得到有利的保障。
——福建國富律師事務所 潘靜濤??《優先股股東權利保護之探析與反思》
我國現行法律并未明確規定人格混同型股東損害責任案件應適用的證明責任原則。一些保守型的法官尤其是地方法院的法官不敢突破法律框架而固守于“誰主張，誰舉證”的證明方式。
———福建建達律師事務所 吳洪青?
《人格混同情形下股東損害公司債權人利益責任的司法認定規則——基于46個司法案例的實證分析》
雖然律師無法通過聲明條款免除所有責任，但做出有效的免責聲明實為律師出具法律意見書時最應當考慮因素。
——上海錦天城（福州）律師事務所 ? 《法律意見書聲明條款之法律分析》
由于我國在立法方面對法官行使釋明權的規定較為單一而不完善，因此存在諸多問題，如釋明尺度無具體法律規制，釋明不當救濟方式缺失等，在司法實踐中因釋明引起的各種爭議現象時有發生，影響了社會對法官審判工作的一定負面評判。
——福建重宇合眾（福州）律師事務所 李雙陽??《個案引發的法官行使釋明權的思考》
涌現出網絡小額貸款、P2P、供應鏈金融等新型業態，在商家精心設計的業務模式中，承擔保證責任的主體一般與債務人不存在任何關系，成立保證合同的方式一般為保證人與債權人簽署最高額保證合同；債務人遍布全國，因此管轄利益沖突凸顯。
——北京市盈科（福州）律師事務所 劉為丹 莊涓涓??《淺析保證人追償權糾紛的地域管轄》
通過微信朋友圈發布的內容會導致該信息在特定范圍內公開是沒有爭議的事實，但是被公開的信息是否就屬于現有技術目前在司法實踐中尚存有爭議。根據現行法律、行政法規等規定，現有技術認定的核心要件是使公眾能夠獲得技術，對于該要件的滿足需要包括公眾的不特定性、能夠獲得的確定性以及信息內容的實質性等條件的符合。在判斷是否滿足上述要件時要考慮到知識產權法律的特殊性，即知識產權法是確定權利人的專有權利與普通大眾的公共利益之間的界限，是衡平二者關系的重要砝碼。具體到微信朋友圈內容的現有技術認定時，應當考慮權利人是否將現有技術作為其專有權利進行保護，被公開技術的技術來源是第三方還是權利人，被控侵權方的主觀故意以及被控侵權行為是否竊取了他人智力成果等相關因素，這些因素的考量均直接影響到法律要件是否滿足。微信朋友圈是否能夠認定為現有技術應根據每個個案的具體情況進行分析，也應以發展的眼光來判斷專有權權利與公共利益之間的界限。
——福建能匠律師事務所 ?徐軍 ?鐘彬?《淺談微信朋友圈內容的現有技術認定》
應從無人駕駛汽車本身獨有的特性出發，構建無人駕駛汽車交通事故責任歸責原理，對其發生的事故進行責任劃分。
——?福建謹而信律師事務所?林錦、莊華?《無人駕駛汽車交通事故的責任劃分》
管理人以何身份列示在破產相關的文書中，如何列示，將直接影響到管理人行為后果的承擔以及管理人責任的主張。
——上海錦天城（福州）律師事務所 ?王楓
《論破產管理人在法律文書中的列名問題——以管理人的法律地位為視角》
應擴大情勢變更原則在行政法領域的適用范圍，賦予行政相對人在行政補償決定中情勢變更請求權，防止行政機關運用職權獲取不當利益，以實現行政法治。
——福建建達律師事務所吳劍萍 ?潘鵬飛
《論情勢變更原則在行政補償決定中的適用——以一起收回國有土地使用權行政補償案為視角》
來源：福州市律師協會
