公司設(shè)立、治理及終止相關(guān)疑難法律問題｜|福州公司法務(wù)律師推薦
作者：江蘇高院民二庭 課題組
課題組負責(zé)人：夏正芳。課題組成員：夏正芳、史留芳、林佳、王強、周成、張亞楠。執(zhí)筆人：夏正芳、史留芳。
來源：審判研究
導(dǎo)讀：公司的團體性特征使得圍繞公司易發(fā)生內(nèi)外多種相互關(guān)聯(lián)，甚至沖突的法律關(guān)系，而作為最有活力的市場主體，公司的創(chuàng)新性實踐時常走在立法、司法解釋的前面。上述兩個因素疊加，造成公司糾紛案件審理中法律適用難的問題相對突出。本文提出破解公司法難題應(yīng)堅持的審判理念，圍繞公司設(shè)立、治理、終止疑難法律問題展開分析，針對19個審判難題提出處理意見。
一、破解公司法難題應(yīng)當堅持的審判理念
公司糾紛案件作為典型的商事案件，有著不同于傳統(tǒng)民事案件的內(nèi)在特殊性。審理公司糾紛案件，應(yīng)當努力揭示并遵循其特殊的規(guī)律性要求，樹立符合公司糾紛案件內(nèi)在規(guī)律的審判理念。妥當?shù)膶徟欣砟钐N含著司法的價值導(dǎo)向，決定著利益平衡的出發(fā)點和落腳點，是引導(dǎo)破解公司法疑難問題的鑰匙，需要不斷探尋、總結(jié)、提煉。
（一）厘清公司內(nèi)外法律關(guān)系，樹立交易安全優(yōu)先保護理念
公司的團體性特征決定了公司糾紛案件涉及公司內(nèi)外兩個層面的法律關(guān)系及公司、債權(quán)人、股東等多方利益主體。審理公司糾紛案件，應(yīng)當嚴格區(qū)分公司內(nèi)外部關(guān)系，將看似盤根錯節(jié)的法律關(guān)系分層梳理。對于內(nèi)部糾紛，應(yīng)著重探究并尊重內(nèi)部各相關(guān)主體的真實意思表示。對于外部糾紛，則應(yīng)堅持商法的外觀主義，保護公司外部主體對公示信息的信賴。當內(nèi)部法律關(guān)系相關(guān)主體的利益與外部法律關(guān)系相關(guān)主體的利益產(chǎn)生沖突時，應(yīng)當優(yōu)先保護外部善意第三人利益，以維護交易安全。
（二）準確把握公司自治與司法介入的關(guān)系，樹立尊重公司自治理念
司法介入意味著公權(quán)力對公司自治的否定與干預(yù)。當公司無法通過內(nèi)部治理機制有效處理紛爭，公司秩序受到威脅，相關(guān)主體利益失衡時，需要必要的司法介入進行矯正。但如隨意介入，動輒否定公司及相關(guān)利益主體作出的商業(yè)判斷，不僅使之成為反悔利器，還將大大壓制公司的活力，弊大于利。公司自治是私法自治在公司領(lǐng)域的具體化，是公司保持活力的前提，應(yīng)當充分尊重。這要求“法官首先尊重商人們的理性選擇和商業(yè)判斷，包括公司、股東和其他利益相關(guān)者基于自由和理性的心態(tài)所作的各種商業(yè)判斷”。［1］總之，在公司自治與司法介入的關(guān)系上，應(yīng)當以尊重公司自治為原則，以司法適當干預(yù)為補充和例外，保持司法克制，做到慎重介入和準確介入。
（三）準確把握資本制度改革立法本意，樹立鼓勵投資理念
對于將法定資本制改為認繳資本制引發(fā)的法律適用難題，我們認為，司法必須貫徹資本改革的立法本意，樹立鼓勵投資理念，否則，過于考慮債權(quán)人利益保護，可能會將資本認繳制客觀上變回實繳制，導(dǎo)致立法目的落空；同時，司法應(yīng)當注意發(fā)揮商事法律制度維護交易安全的整體功能，在公司法、合同法等提供的保護手段之外，挖掘破產(chǎn)法等法律提供的制度救濟手段，妥善平衡股東和債權(quán)人的利益，在盡力維護交易安全的同時，實現(xiàn)鼓勵投資創(chuàng)業(yè)的目的。
二、公司設(shè)立相關(guān)疑難法律問題研究
（一）新資本制度下債權(quán)人利益的保護問題
1 . 非破產(chǎn)情形下股東的出資義務(wù)是否加速到期
公司現(xiàn)有資產(chǎn)不足以償還到期債務(wù)，而股東出資期限尚未屆至的，股東的出資義務(wù)能否加速到期？《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。”但對于非破產(chǎn)情形下，股東出資義務(wù)能否加速到期，法律沒有規(guī)定，引發(fā)爭議。
一種意見認為，應(yīng)當加速到期。主要理由：加速到期有法理正當性及可行性，可通過法律解釋、擴張性司法解釋等方法實現(xiàn)；［2］資本制度改革取消了期限限制，過長的繳納期限極可能大量出現(xiàn)，設(shè)置非破產(chǎn)場合下出資義務(wù)加速到期機制，可避免公司動輒進入破產(chǎn)程序的不必要，保持市場主體的穩(wěn)定性；如果只有啟動破產(chǎn)程序出資義務(wù)才能加速到期，可能會出現(xiàn)一種矛盾狀態(tài)，即進入破產(chǎn)后，公司因股東提前履行出資義務(wù)而具備了清償能力，進而不再符合破產(chǎn)條件。
我們認為，非破產(chǎn)情形下股東出資義務(wù)并不加速到期。（1）加速到期缺乏法律依據(jù)。現(xiàn)行公司資本制度將出資期限安排交由股東自行決定，屬于股東的法定權(quán)利。目前，該法定權(quán)利只有在破產(chǎn)程序中才被限制。（2）加速到期缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)。股東的出資期限需公示，應(yīng)視為交易相對人對此知道或應(yīng)當知道，且在此基礎(chǔ)上作出交易與否的商業(yè)判斷。在此情形下，債權(quán)人在起訴公司債務(wù)人時一并向出資期限尚未屆至的股東主張連帶清償責(zé)任或補充賠償責(zé)任，既不符合代位權(quán)制度中債權(quán)到期的要求，又缺乏侵權(quán)制度中主觀過錯等相關(guān)要件。（3）加速到期存在司法實踐障礙。非經(jīng)執(zhí)行程序，對債務(wù)人是否能清償?shù)狡趥鶆?wù)缺乏判斷依據(jù)，除非其自認。而經(jīng)執(zhí)行確定不能清償?shù)模ǔＳ忠逊掀飘a(chǎn)條件。這時，不進入破產(chǎn)程序而在個案中通過出資義務(wù)加速到期由股東承擔責(zé)任，會與破產(chǎn)制度產(chǎn)生矛盾，有損其他債權(quán)人利益。（4）加速到期可能產(chǎn)生消極作用。一是，資本制度改革通過給予投資者期限利益來激發(fā)投資熱情，鼓勵萬眾創(chuàng)業(yè)。如果這種利好動輒被消除，將使立法目的落空。二是，新資本制度對商事主體的注意義務(wù)提出新的要求，即在交易時應(yīng)結(jié)合公示信息對交易風(fēng)險作出預(yù)判。允許非破產(chǎn)情形下出資義務(wù)加速到期，有可能使部分未盡合理注意義務(wù)、自冒風(fēng)險的債權(quán)人將本應(yīng)由自身承擔的市場風(fēng)險，轉(zhuǎn)化給無過錯的股東。三是，大量公司作為債務(wù)人的案件中，股東將被一并列為被告,使得投資者選擇公司作為投資途徑的風(fēng)險與成本大大增加。上述三個方面的消極作用，會削減投資者的創(chuàng)業(yè)積極性，降低資本制度改革的效用。（5）不加速到期并不影響對債權(quán)人的保護。債權(quán)人保護是一個系統(tǒng)工程，司法應(yīng)注重發(fā)揮保護系統(tǒng)的整體功能，相對積極地發(fā)揮公司法人格否認等其他制度的功能，抵消改革給債權(quán)人保護可能帶來的沖擊，確保整體保護水平不降低。
2 .?公司資本顯著不足情形下法人格否認的判斷標準
公司法人格否認的常見表現(xiàn)形式包括資本顯著不足、人格混同、過度控制等。其中，與公司注冊資本制度相關(guān)的主要是指“資本顯著不足”。以往司法實踐中因資本顯著不足而被揭開公司面紗的情形少之又少，究其原因有三：一是法人格否認制度僅有原則性條文，何為“顯著”缺乏判斷標準。二是該問題往往被法定最低資本額掩蓋。三是，抽逃出資責(zé)任等追究規(guī)范的廣泛適用，“替代”了法人格否認制度在這一方面的作用，更是擠占了公司法人格否認制度司法實踐的空間。［3］有學(xué)者指出，資本制度改革可能會刺激股東濫用股東有限責(zé)任和公司的獨立人格侵犯債權(quán)人的利益，［4］導(dǎo)致資本顯著不足的現(xiàn)象大大增加。［5］因此，資本顯著不足情形下公司法人格否認的實務(wù)判斷標準成為遲早無法回避的問題。
我們認為，資本顯著不足情形下公司法人格否認的實務(wù)判斷標準是：公司從事的商事交易規(guī)模與其法人財產(chǎn)明顯不匹配，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益，公司債權(quán)人請求依照《公司法》第二十條第三款判令股東對公司債務(wù)承擔連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但公司已通過企業(yè)信息公示平臺等方式，如實將其法人財產(chǎn)狀況向債權(quán)人披露，債權(quán)人仍決定與公司從事該交易的除外。公司因侵權(quán)行為損害債權(quán)人利益，債權(quán)人以股東認繳出資數(shù)額過低，導(dǎo)致公司不可能承擔與公司業(yè)務(wù)相關(guān)的侵權(quán)賠償責(zé)任為由請求公司股東對公司債務(wù)承擔連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
3 .?股東抽逃出資情形下代墊資金并協(xié)助抽逃出資的第三人責(zé)任
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋三》）原第15條規(guī)定：“第三人代墊資金協(xié)助發(fā)起人設(shè)立公司，雙方明確約定在公司驗資后或者在公司成立后將該發(fā)起人的出資抽回以償還該第三人，發(fā)起人依照前述約定抽回出資償還第三人后又不能補足出資，相關(guān)權(quán)利人請求第三人連帶承擔發(fā)起人因抽回出資而產(chǎn)生的相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”資本制度改革后，該條司法解釋被刪除。有的意見據(jù)此認為，新資本制度下代墊資金并協(xié)助抽逃出資的第三人不再承擔司法解釋原第15條規(guī)定的民事責(zé)任。
我們認為，前述司法解釋被刪除不影響對協(xié)助抽逃出資、代墊資金的第三人民事責(zé)任的追究。該條司法解釋被刪除的直接原因在于新資本制度下無需驗資，而其存在“驗資”的表述。該司法解釋制定的上位法依據(jù)是《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)，即“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責(zé)任”。股東抽回出資屬于侵犯公司財產(chǎn)權(quán)的行為，第三人協(xié)助股東完成上述行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條的規(guī)定，第三人仍然應(yīng)當連帶承擔發(fā)起人因抽回出資而產(chǎn)生的相應(yīng)責(zé)任。
新的資本制度下，《公司法司法解釋三》原第15條仍有適用需求。資本制度改革后，雖然股東可以設(shè)置較長出資期限，但為贏得外界信任，增加交易機會及成功率，不少公司仍會選擇理性的出資期限及出資金額，選擇以實繳方式設(shè)立公司。因此，代墊資金協(xié)助發(fā)起人設(shè)立公司的情形仍會出現(xiàn)，原司法解釋仍有適用空間。我們認為，將該條司法解釋中涉及“驗資”的表述刪去即可，這優(yōu)于將該條整體刪除，建議在今后的司法解釋修改中對此問題重新作出規(guī)定。
（二）涉隱名出資問題
隱名出資是目前公司實踐中大量存在的特殊現(xiàn)象。投資人出于某種目的選擇隱身幕后，使得本就錯綜復(fù)雜的公司內(nèi)外部法律關(guān)系進一步呈現(xiàn)不確定性。無爭議的股東資格是解決絕大部分其他公司糾紛的前置性問題，股東資格紛爭不定，將導(dǎo)致該爭議進一步蔓延至其他公司糾紛。
1 .?隱名出資關(guān)系的識別
隱名出資關(guān)系的建立形式多種多樣，實際出資人與名義股東之間，有的簽有書面合同，有的僅是口頭約定；有的合同內(nèi)容詳盡，有的合同存在歧義；有的合同約定實際出資人的收益與公司經(jīng)營相關(guān)，有的合同則承諾給予固定回報。一旦發(fā)生糾紛，首先要解決的是有無隱名出資關(guān)系。
我們認為，根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，隱名出資應(yīng)由主張存在該事實的當事人承擔舉證責(zé)任。司法認定應(yīng)注意兩個問題：一是，法律并未規(guī)定構(gòu)建隱名出資關(guān)系必須有代持股協(xié)議等書面合同；二是，簽有代持股協(xié)議并不等同于雙方之間必然建立了隱名出資關(guān)系。
（1）隱名出資與借款的甄別
隱名出資情形下，實際出資人出資后雖未當然獲得股東資格，但已通過間接行為與公司有了關(guān)聯(lián)，在符合程序要求的情形下，這種關(guān)聯(lián)可能進一步轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|與公司的關(guān)系。無論是完全隱名情形，還是不完全隱名情形，實際出資人的收益權(quán)都是股東權(quán)的一部分，必然存在盈虧的不確定性。因此，如約定享有固定收益，實質(zhì)等同于名義股東向?qū)嶋H出資人借款，應(yīng)認定構(gòu)成借款關(guān)系。［6］這樣處理，也有利于防止當事人通過簽訂名為代持股、實為借款的協(xié)議規(guī)避民間借貸中關(guān)于利率上限的相關(guān)規(guī)定。
（2）隱名出資與冒名出資的甄別
在損害公司債權(quán)人利益糾紛、股東出資糾紛等案件中，被要求承擔責(zé)任的股東往往以其系被冒名登記為由提出抗辯，而在股東資格確認糾紛中，公司可能主張登記的股東僅是冒名股東，沒有股東資格。［7］被登記公示的股東究竟是隱名出資中的名義股東，還是完全不知情的冒名股東，需要甄別。有的意見認為，如能確定工商登記中的簽名非本人所簽，即應(yīng)認定冒名登記的事實。［8］我們認為，隱名出資關(guān)系建立的前提是雙方之間達成了一方登記為股東、另一方負擔出資并享有相應(yīng)投資收益的一致意思表示。如登記股東未作出該意思表示，甚至不知曉登記事宜，出資方雖亦“隱名”，但雙方無意思表示一致，不可能建立隱名出資關(guān)系，應(yīng)認定為冒名出資。同時應(yīng)注意，僅通過工商登記簽名來判斷是否為冒名股東，將意思表示方式限定為簽名，未考慮到默許、追認等其他表示方式，失之于片面，應(yīng)結(jié)合其他事實綜合判斷。
2 .?實際出資人與名義股東之間股東資格的確認規(guī)則
實際出資人與名義股東之間的股東身份之爭是最常見的涉隱名出資糾紛。如何判斷，分歧較大。我們認為，這屬于內(nèi)部糾紛，應(yīng)著重探究并尊重內(nèi)部各民事主體的真實意思表示。首先，應(yīng)當審查雙方有無隱名出資的真實意思表示，以排除借款等其他法律關(guān)系；其次，應(yīng)當審查公司其他股東的意思表示。根據(jù)《公司法司法解釋三》第24條的規(guī)定，實際出資人并不因出資行為當然獲得股東身份，其成為股東的意愿能否實現(xiàn)關(guān)鍵在于有無半數(shù)以上的其他股東表示同意，但對于如何證明此點未作規(guī)定。我們認為，行為是意思表示的方式之一，股東名冊、公司章程、股東會會議記錄、紅利分配情況等可能反映公司其他股東意思表示的證據(jù)，均可作為判定因素。需注意的是，隱名出資存在實際出資人完全不參與、部分參與、參與經(jīng)營等多種情形，故參與經(jīng)營等事實本身并不能直接得出其具有股東資格的結(jié)論，關(guān)鍵在于從該事實中能否得出其他股東同意實際出資人顯名的意思表示。
3 .?隱名出資情形下名義股東未履行或未完全履行出資義務(wù)時，實際出資人是否為責(zé)任主體
我們認為，出資責(zé)任主體應(yīng)為公司股東。由于隱名出資情況下股東資格的確定本身需區(qū)分不同情形，故出資責(zé)任主體的認定，與主張出資責(zé)任的主體是公司還是外部債權(quán)人以及股東資格歸屬等多方面因素相關(guān)，不可一概而論，具體分為兩類：（1）當公司要求股東履行出資義務(wù)時，首先應(yīng)在內(nèi)部關(guān)系中判斷股東資格的歸屬。如實際出資人并未獲得股東資格，出資責(zé)任主體為名義股東，公司向?qū)嶋H出資人直接主張出資責(zé)任缺乏法律依據(jù)。名義股東在承擔責(zé)任后是否有權(quán)向?qū)嶋H出資人主張違約責(zé)任，應(yīng)根據(jù)雙方之間的合同判斷，與公司無關(guān)。如實際出資人已獲得股東資格，公司可以要求實際出資人履行出資義務(wù)，但無權(quán)再要求名義股東履行出資義務(wù)。（2）當外部債權(quán)人要求股東承擔出資責(zé)任時，基于商法外觀主義原則，應(yīng)將名義股東作為責(zé)任主體。名義股東關(guān)于其僅為登記股東，非實際出資人，不應(yīng)承擔實際出資責(zé)任的抗辯，不能成立。
值得關(guān)注的是，公司實際控制人特意安排他人作為名義股東登記在冊，自己則隱身幕后控制公司經(jīng)營的情形并不少見。此時名義股東若抗辯其不應(yīng)承擔責(zé)任，公司債權(quán)人是否可參照《合同法》第403條第2款的規(guī)定選擇名義股東或者實際出資人主張權(quán)利，這是一個值得討論的問題。［9］我們認為，公司債權(quán)人有權(quán)選擇。理由如下：（1）名義股東可能并無承擔責(zé)任的能力，賦予債權(quán)人選擇權(quán)對其保護更周全。（2）名義股東本就應(yīng)當對外承擔股東責(zé)任，而實際出資人更是出資未到位的實際責(zé)任人，如此處理并未實質(zhì)損害兩者的利益。（3）司法裁判結(jié)果會對社會產(chǎn)生引導(dǎo)力，如此處理有利于減少隱名出資行為，促進公司規(guī)范治理。
4 .?代持股協(xié)議因名義股東違約而被實際出資人解除后，名義股東是否應(yīng)向?qū)嶋H出資人承擔返還投資款的責(zé)任
有的意見認為，不應(yīng)承擔返還責(zé)任。理由：代持股協(xié)議雖由實際出資人與名義股東兩方簽訂，但涉及公司利益，協(xié)議項下款項已由名義股東投入公司作為出資，如判令返還則導(dǎo)致公司資本減少，構(gòu)成抽逃出資。
我們認為，應(yīng)當承擔返還責(zé)任，且不會構(gòu)成抽逃出資。一方面，根據(jù)合同相對性原則，代持股協(xié)議僅約束實際出資人與名義股東，協(xié)議解除后，返還投資款、支付違約金等義務(wù)的主體是名義股東。另一方面，公司作為獨立法人的基礎(chǔ)在于擁有獨立財產(chǎn)。股東的出資一旦投入公司，即成為公司獨立財產(chǎn)的一部分。名義股東獲得股東資格的同時已無權(quán)處分最初的出資。因此，名義股東返還投資款并不涉及出資款或公司財產(chǎn)，不構(gòu)成抽逃出資。值得注意的是，如名義股東用公司的財產(chǎn)履行返還義務(wù)，則構(gòu)成對公司的侵權(quán)，與代持股協(xié)議的解除無關(guān)。如實際出資人、名義股東以及公司約定，實際出資人有權(quán)從公司取回出資，則該約定因違反公司資本維持原則、損害公司及債權(quán)人利益而無效。
三、公司治理相關(guān)疑難法律問題研究
（一）人章分離狀態(tài)下公司訴訟代表人的確定
公司內(nèi)部矛盾激化時往往會發(fā)生公章爭奪，一旦法定代表人失去對公章的控制，法定代表人與公章控制人，誰可以代表公司訴訟，成為對糾紛作出裁判之前首先要解決的問題。有的意見認為，人章分離僅是內(nèi)部糾紛，對外應(yīng)以公章為準。還有意見認為，法定代表人與公章對外均有權(quán)代表公司，訴訟中只要保持前后一致，司法無需過多介入公司內(nèi)部糾紛。
我們認為，人章分離導(dǎo)致公司訴訟代表人資格發(fā)生爭議，是典型的公司內(nèi)部矛盾外化的情形，直接影響訴訟程序的推進，司法應(yīng)當介入，且原則上應(yīng)以法定代表人為訴訟代表人。（1）法定代表人代表公司對外作出意思表示的權(quán)限法定。公章持有人以加蓋公章形式代表公司對外作出意思表示的權(quán)限來自授權(quán)。（2）兩者區(qū)別在于，公章持有人可變，而法定代表人唯一。雖然實踐中大量的公司意思以加蓋公章的形式對外作出，但是法律并未賦予公章持有人與法定代表人相同的代表權(quán)限，產(chǎn)生爭議時應(yīng)考量公章持有人的授權(quán)。（3）對公司而言，訴訟屬于外部糾紛，根據(jù)內(nèi)外有別原則，法院在確定公司訴訟代表人時，推定法定代表人有權(quán)作為訴訟代表人。公章持有人對法定代表人的訴訟代表權(quán)限提出異議的，應(yīng)承擔法定代表人已喪失對外代表權(quán)限的舉證責(zé)任。
（二）控股股東不召開股東會即簽署的股東會決議是否成立
控股股東對股東會決議本就有重大影響，一旦持股比例達到?jīng)Q議通過要求，這種影響便具有決定性，但控股股東不召開股東會即簽署的所謂股東會決議，有無約束力？有的意見認為，因程序瑕疵，這種股東會決議可撤銷。還有意見認為，雖程序有瑕疵，但如撤銷決議、重新召開股東會，也不能改變原有結(jié)果，反而影響效率，故無需糾結(jié)于程序瑕疵，可直接認可決議的約束力。
我們認為，對于表決權(quán)達到?jīng)Q議通過要求的控股股東不召開股東會即簽署的股東會決議，應(yīng)當認定為不成立。（1）股東會決議的形成有法定程序要求。根據(jù)《公司法》第37條第2款規(guī)定，只有在股東對股東會所議事項以書面形式一致表示同意的情形下，才可以不召開股東會，直接作出決定，并由全體股東在決議文件上簽名、蓋章。只要對所議事項存在爭議，不召開股東會就作出決定違反法律規(guī)定。（2）資本多數(shù)決原則的適用并非沒有邊界。控股股東不召開股東會即簽署股東會決議的做法，屬于濫用資本多數(shù)決的行為。司法如不予規(guī)制，將架空對公司內(nèi)部治理的制度設(shè)計。（3）應(yīng)正確理解股東會設(shè)置的內(nèi)在價值。股東會是股東行使表決權(quán)、匯聚眾多個體意志并轉(zhuǎn)化為公司意志的平臺。任何股東，包括表決權(quán)達到?jīng)Q議通過要求的控股股東，不通過這一平臺都無法將其意志上升為公司意志。同時，股東會亦是聚合集體智慧的溝通平臺，通過溝通完全可能出現(xiàn)小股東說服大股東改變其原有計劃的情形。（4）“決議可撤銷說”未能認識到可撤銷的前提是已經(jīng)成立。
（三）確認公司所簽合同無效之訴中股東直接訴訟與股東代表訴訟的路徑選擇
股東以公司對外簽訂的合同損害公司利益為由要求確認合同無效的，應(yīng)選擇股東直接訴訟還是股東代表訴訟，實務(wù)中存在分歧。一種意見認為，可以選擇股東直接訴訟，理由：合同無效之訴可以由合同當事人之外的第三方提起，該第三方未排除股東；根據(jù)《公司法》第149條規(guī)定，股東代表訴訟僅限于侵權(quán)賠償之訴，故通過股東代表訴訟要求確認合同無效存在法律障礙。
我們認為，只能提起股東代表訴訟。（1）股東直接訴訟與股東代表訴訟的本質(zhì)區(qū)別在于，前者的訴訟利益直接歸屬股東，后者的訴訟利益直接歸屬公司，這是救濟途徑判斷的首要標準。（2）在訴訟利益直接歸屬公司的前提下，賦予股東直接請求確認合同無效之訴的權(quán)利，有違訴訟利益區(qū)分原則，亦與公司對外意思表示的法定機關(guān)不符，對公司內(nèi)部治理帶來消極影響。（3）股東代表訴訟的適用范圍不應(yīng)限于侵權(quán)賠償之訴，應(yīng)當包括確認合同無效之訴。主張適用范圍限于侵權(quán)賠償訴訟的主要理由是，《公司法》149條、第151條使用的是“損失”、“賠償”、“侵犯公司合法權(quán)益”等措詞，表明立法將該制度限于侵權(quán)賠償之訴。我們認為，這種對法條的機械理解與立法本意相悖。第一，前述詞匯也會出現(xiàn)在合同糾紛中，侵權(quán)與違約行為可能競合，承擔違約責(zé)任的方式包括賠償損失。第二，承擔侵權(quán)責(zé)任的方式并不限于賠償損失，還包括停止侵害、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等。如將股東代表訴訟限于侵權(quán)賠償之訴，則意味著股東即使在損害結(jié)果發(fā)生之前就發(fā)現(xiàn)損害行為，也無法通過股東代表訴訟予以制止、減損，而必須坐等損失產(chǎn)生、擴大后再另行要求賠償，顯然與立法本意相悖。第三，董事、高級管理人員等通過公司對外簽約損害公司利益的，確認合同無效實質(zhì)相當于通過法律途徑達到停止侵害、恢復(fù)原狀的效果。
（四）股東代表訴訟的前置程序問題
1 .?股東代表訴訟前置程序中接受股東請求的監(jiān)督、執(zhí)行機關(guān)是否具有原告資格
股東代表訴訟前置程序中，股東提出公司先訴請求時，接受請求的公司機關(guān)包括監(jiān)督機關(guān)（監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事）和執(zhí)行機關(guān)（董事會、不設(shè)董事會的執(zhí)行董事）。問題在于，如果前述公司機關(guān)同意起訴，原告是公司還是公司機關(guān)？有的意見認為，公司法規(guī)定股東可以書面請求前述公司機關(guān)向人民法院提起訴訟，該規(guī)定文義表達清晰，起訴主體就是相應(yīng)的監(jiān)督機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)。
我們認為，訴訟主體仍為公司。盡管《公司法》第151條使用了“書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟”這樣的措詞，第53條亦規(guī)定監(jiān)督機關(guān)的職權(quán)包括依照第151條之規(guī)定對董事、高級管理人員提起訴訟，似乎該情形下前述公司機關(guān)可以以自己名義作為原告提起訴訟，但這樣的理解有違公司法理。監(jiān)督機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)是形成公司團體意思、使公司正常運行的內(nèi)部機關(guān)，不是公司之外獨立的民事主體，依法不具有訴訟主體資格。而股東代表訴訟前置程序的意義在于，竭盡公司內(nèi)部救濟，督促公司自行解決問題，避免例外程序隨意啟動。在股東督促下，前述公司機關(guān)如愿意行使訴權(quán)，該意思應(yīng)屬公司意思，當然以公司名義起訴。反之，如果允許公司機關(guān)以自己名義起訴，相當于在股東代表訴訟之外又創(chuàng)設(shè)一種代表訴訟，將造成公司對外意思表示的混亂。且在公司愿意訴訟的情況下，這并無額外意義，沒有必要為此破壞既有秩序。
2 .?股東代表訴訟前置程序中接受股東請求的監(jiān)督機關(guān)有無提起訴訟的意思決定權(quán)及訴訟代表權(quán)
有的意見認為，《公司法》第151條賦予監(jiān)督機關(guān)在股東代表訴訟前置程序中享有的特殊職能，只是負責(zé)接收股東書面申請，并向其反饋是否起訴的決定，是否提起訴訟的意思決定權(quán)仍在董事會或執(zhí)行董事。
我們認為，這樣的理解不符合立法本意。當公司以董事為對象提起訴訟時，監(jiān)事會或不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事有權(quán)單獨決定是否提起訴訟。否則，將違背向其賦予訴訟決定權(quán)的立法宗旨。需注意的是，一旦公司作為原告對董事提起訴訟，則董事會不能在訴訟中代表公司，亦不能按照通常做法將董事長或者執(zhí)行董事作為訴訟代表人。訴訟中代表公司的應(yīng)當是監(jiān)事會或不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事，訴訟代表人相應(yīng)由監(jiān)事會主席或不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事?lián)巍６遥坝嘘P(guān)監(jiān)事的訴代表權(quán)的規(guī)定為效力性規(guī)定，違背此規(guī)定而由代表董事代表公司進行的訴訟行為為無效。”［10］
3 .?具備監(jiān)事身份的股東是否可以豁免前置程序直接提起股東代表訴訟
有的意見認為，法律已明確規(guī)定前置程序的豁免情形，不應(yīng)突破。有的意見認為，申請股東具備監(jiān)事身份時，起訴無需受限于前置程序要求。
我們認為，應(yīng)根據(jù)監(jiān)事與監(jiān)督機關(guān)的不同關(guān)系區(qū)別認定能否越過前置程序，但均不能直接提起股東代表訴訟。（1）根據(jù)《公司法》第51條規(guī)定，有限責(zé)任公司監(jiān)督機關(guān)有兩種，一是監(jiān)事會，二是監(jiān)事。值得注意的是，第一種情形下，監(jiān)督機關(guān)是監(jiān)事會，該機關(guān)由不少于三名的監(jiān)事組成，監(jiān)事個人不構(gòu)成監(jiān)督機關(guān)。第二種情形下，監(jiān)事即為監(jiān)督機關(guān)，且法律并未將監(jiān)事人數(shù)限定為一人，而是規(guī)定可設(shè)一至兩名，故監(jiān)事作為監(jiān)督機關(guān)時，可能存在兩名監(jiān)事各自獨立作為監(jiān)督機關(guān)的情形。（2）監(jiān)督機關(guān)是監(jiān)事會時，監(jiān)事僅是機關(guān)成員。申請股東即使具備監(jiān)事身份，也不與監(jiān)督機關(guān)身份重合，無需考慮前置程序豁免問題。（3）監(jiān)督機關(guān)是監(jiān)事時，如僅設(shè)一名監(jiān)事，申請股東同時又是監(jiān)事，即產(chǎn)生重合問題，導(dǎo)致股東提出先訴請求無實際意義。此時，該股東應(yīng)以監(jiān)事身份作出起訴的意思決定，并以公司名義作為原告提起訴訟。如設(shè)置兩名監(jiān)事，各自可獨立作為監(jiān)督機關(guān)，如申請股東同時又是監(jiān)事，不必向另一監(jiān)事提出書面請求，即同樣可以其監(jiān)事身份作出起訴的意思決定，并以公司名義作為原告提起訴訟。
四、公司終止相關(guān)疑難法律問題研究
（一）公司清算程序中的股東代表訴訟問題
1 .?清算中與股東代表訴訟相關(guān)的公司意思形成機關(guān)如何確定
有的意見認為，清算階段公司業(yè)務(wù)唯一合法的決策者和執(zhí)行者是清算組。［11］實務(wù)中，不少法官同意該意見，認為清算階段股東的先訴請求應(yīng)向清算組提出。還有意見認為，應(yīng)當引入特別訴訟委員會作為股東代表訴訟前置程序中的救濟機關(guān)。［12］
我們認為，清算階段與股東代表訴訟相關(guān)的公司意思形成機關(guān)，根據(jù)不同情形分別為監(jiān)督機關(guān)或清算組。（1）清算組并非公司清算階段的唯一合法機關(guān)，股東會等公司權(quán)力機關(guān)、監(jiān)事會等公司監(jiān)督機關(guān)依然存在。《公司法》第183條、第186條、第188條對清算階段股東會的職能作了明確規(guī)定，這表明股東會仍然存在。雖然《公司法》未對清算階段董事會、監(jiān)事會的地位及職能作出明確規(guī)定，但結(jié)合該階段的特殊性可知，因執(zhí)行機關(guān)（董事會、執(zhí)行董事）的職權(quán)全部由清算組行使，故其地位被清算組取代。監(jiān)督機關(guān)原本的監(jiān)督對象是董事會和高級管理人員等，當公司進入普通清算階段后，董事會和經(jīng)理人員的職能喪失，而由清算人取代董事會和經(jīng)理人員的職能。［13］據(jù)此，監(jiān)督機關(guān)也依然存在。（2）清算組的組成方式?jīng)Q定了清算階段仍有必要設(shè)置監(jiān)督機關(guān)。清算組是清算階段的核心機關(guān)，其成員組成影響重大。《公司法》第183條未對有限責(zé)任公司自行清算時清算組是否允許部分股東組成清算組作出規(guī)定，但鑒于有限責(zé)任公司股東人數(shù)最多可達50人，如果必須由全體股東作為清算組成員，清算效率可能大打折扣。綜合分析，有限責(zé)任公司自行清算時由部分股東組成清算組的做法不應(yīng)被禁止。而且清算有其專業(yè)性要求，如果股東會決議委托專業(yè)人員作為清算組成員，法律也無禁止理由。因此，無論是有限責(zé)任公司，還是股份有限公司，自行清算時清算組成員均可能與股東不一致，這就需要對成員進行監(jiān)督。監(jiān)事會仍存續(xù)，只是其監(jiān)督的對象轉(zhuǎn)變?yōu)榍逅闳撕颓逅闳怂M行的清算行為。［14］如果認為監(jiān)督機關(guān)在公司進入清算后不再發(fā)揮作用，將使清算階段的公司運行處于無監(jiān)督狀態(tài)，不符合公司治理原理。（3）基于前述分析，原先應(yīng)向執(zhí)行機關(guān)提出先訴請求的，相應(yīng)的公司意思形成機關(guān)變?yōu)榍逅憬M，原先應(yīng)向監(jiān)督機關(guān)提出先訴請求的，相應(yīng)的公司意思形成機關(guān)不變。
2 .?針對清算組成員責(zé)任的股東代表訴訟前置程序能否豁免
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《公司法司法解釋二》）第23條第2款規(guī)定了清算階段針對清算組成員責(zé)任的股東代表訴訟問題。有的意見認為，此時前置程序應(yīng)豁免，理由是公司清算不但周期較短而且其只消耗公司財產(chǎn)，符合《公司法》第151條規(guī)定的緊急情形。此外，清算中的公司董事會、執(zhí)行董事已不再執(zhí)行公司事務(wù)包括向法院提起訴訟的權(quán)利。［15］
我們認為，此情形下前置程序不能豁免。（1）《公司法司法解釋二》第23條第2款明確指向適用《公司法》第151條第3款，《公司法》第151條第3款又明確指向適用該條前兩款，而該條前兩款均規(guī)定應(yīng)履行前置程序。（2）將“清算中的公司董事會、執(zhí)行董事已不再執(zhí)行公司事務(wù)包括向法院提起訴訟的權(quán)利”作為豁免理由，有失偏頗。《公司法司法解釋二》第23條第2款將清算組成員理解為《公司法》第151條第3款中的“他人”。他人侵犯公司合法權(quán)益的，股東代表訴訟相應(yīng)的公司意思形成機關(guān)為執(zhí)行機關(guān)和監(jiān)督機關(guān)。公司進入清算后，雖然執(zhí)行機關(guān)被清算組替代，但監(jiān)督機關(guān)仍然存在并應(yīng)當繼續(xù)履行監(jiān)督職能。此外，考慮到清算組的地位類似于執(zhí)行機關(guān)，而《公司法》第151條將對董事提起股東代表訴訟時的公司意思形成機關(guān)確定為監(jiān)督機關(guān)。參照立法本意，進入清算階段后對清算組成員提起的股東代表訴訟，公司意思形成機關(guān)也應(yīng)以監(jiān)督機關(guān)為宜。（3）不宜將清算作為前置程序豁免的緊急情形。效率原則是公司清算的重要原則之一，但不等同于程序價值失去意義。將清算作為豁免情形會極大擴展股東代表訴訟的范圍，導(dǎo)致該階段公司對外意思表示混亂，反而不利于效率原則的實現(xiàn)。
3 .?兼具清算組成員身份的股東能否依據(jù)《公司法司法解釋二》第23條第2款提起追究其他清算組成員責(zé)任的股東代表訴訟
我們認為，有權(quán)提起。（1）從清算組的表決方式分析，單個清算組成員可能無力在清算組內(nèi)部實現(xiàn)糾錯目的。根據(jù)《公司法》第189條、《公司法司法解釋二》第23條，清算組從事清算事務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或公司章程給公司或者債權(quán)人造成損失的，民事責(zé)任主體是清算組成員，而非清算組。這就涉及到清算組成員之間的責(zé)任區(qū)分問題。《公司法》及其司法解釋未對清算組內(nèi)部的表決機制進行規(guī)定，鑒于清算組的地位類似于執(zhí)行機關(guān)，參照《公司法》關(guān)于董事會一人一票表決機制的規(guī)定，清算組亦應(yīng)采取同樣的表決機制。作為清算組成員的股東，如對導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的行為提出了反對意見，但通過表決機制未被采納，則只能尋求其他救濟渠道。（2）如果不賦予此權(quán)利，則該成員只能坐等實際損失出現(xiàn)，然后追究有過錯的清算組成員的責(zé)任，這不利于及時避免或挽回公司損失，亦可能因有過錯成員缺乏承擔責(zé)任的能力而使得損失無法獲得補償。（3）僅因股東參加了清算組而剝奪其原本享有的股東代表訴訟權(quán)利，并無法律依據(jù)。
（二）公司自行清算過程中股東能否訴請更換清算組成員
我們認為，自行清算中股東無權(quán)通過訴訟要求更換清算組成員。（1）公司自行清算與公司強制清算不同。選擇自行清算的，原則上排除司法干預(yù)，選任清算組成員等事宜均屬于自治范疇，不具有可訴性，人民法院不應(yīng)受理。（2）公司法規(guī)定了清算組成員不依法履職的相應(yīng)責(zé)任，股東可以通過代表訴訟追究有過錯的清算組成員的責(zé)任，也可在條件成就時申請強制清算。
（三）清算責(zé)任問題
1 .?清算責(zé)任糾紛案件的管轄權(quán)確定
《公司法司法解釋二》第24條規(guī)定，公司清算案件由公司住所地人民法院管轄。《民事案件案由規(guī)定》中涉及清算的案由有兩種——申請公司清算、清算責(zé)任糾紛。前述“公司清算案件”是僅指申請公司清算案件，還是同時包括清算責(zé)任糾紛案件？有的意見認為，清算責(zé)任糾紛本質(zhì)上屬于侵權(quán)糾紛，應(yīng)依據(jù)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定確定管轄。
我們認為，清算責(zé)任糾紛由公司住所地人民法院管轄更為妥當。有以下考慮：（1）清算責(zé)任糾紛中，可能成為被告的主體很多，包括清算義務(wù)人、清算組成員、實際控制人等；導(dǎo)致清算責(zé)任糾紛產(chǎn)生的原因很多，包括清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)或怠于履行清算義務(wù)等；損失的表現(xiàn)形式也多樣化，包括公司財產(chǎn)貶損、流失的，公司主要財產(chǎn)、賬冊滅失的，債權(quán)無法收回等。上述各種因素、法律關(guān)系分散而繁雜，但有一個共同點，都與公司相關(guān)，相關(guān)法律關(guān)系全部以公司為中心展開。因此，不僅在公司清算期間，即使在公司注銷之后，所有清算責(zé)任糾紛的審理還是離不開公司這個中心點，由公司住所地人民法院管轄，更方便審理，更利于查清事實、分清責(zé)任。
2 .?清算義務(wù)人不履行或怠于履行清算義務(wù)，其他股東能否向清算義務(wù)人主張清算責(zé)任
《公司法司法解釋二》第18條對清算義務(wù)人不履行或怠于履行清算義務(wù)時，債權(quán)人的權(quán)利進行了規(guī)定，但對股東有無相應(yīng)權(quán)利未作規(guī)定，導(dǎo)致實務(wù)爭議。我們認為，清算義務(wù)人之外的其他股東，或者雖是清算義務(wù)人但對損害后果有免責(zé)理由的股東，可以參照前述規(guī)定主張權(quán)利。理由：（1）此情形下，受損害的并非僅有債權(quán)人，也可能包括其他股東。前述司法解釋僅考慮了公司資不抵債時債權(quán)人利益的保護問題，未考慮到資大于債時中小股東利益的保護，但也并未禁止股東行使賠償請求權(quán)。（2）因股東與清算義務(wù)人的身份會重合，故應(yīng)對不同情形再加以區(qū)分。如是清算義務(wù)人之外的其他股東，當然可以參照司法解釋主張相關(guān)賠償責(zé)任。但如同時具備股東、清算義務(wù)人的身份，則應(yīng)進一步區(qū)分該股東對未及時清算有無過錯。無過錯的，不僅自身不是賠償義務(wù)主體，還可向有過錯的清算義務(wù)人主張賠償責(zé)任。
［1］劉俊海：“論法官公司爭訟裁判思維的創(chuàng)新”，載《法律適用》2013年第5期。
［2］李建偉教授指出，現(xiàn)行公司法律體系下，建構(gòu)債權(quán)人追究未屆期股東出資責(zé)任的法律規(guī)范依據(jù)有四種路徑，包括公司法的立法完善、法律解釋、擴張性司法解釋與合同法路徑選擇等。參見李建偉：“認繳制下股東出資責(zé)任加速到期研究”，載《人民司法》2015年第9期。
［3］沈貴明：“論公司資本登記制度改革的配套措施跟進”，載《法學(xué)》2014年第4期，第106頁。
［4］朱慈蘊、劉宏光：“完全認繳制下公司資本監(jiān)控制度的‘轉(zhuǎn)型’與‘升級’”，載《中國商法年刊》（2014年)。
［6］參見江蘇省阜寧縣人民法院（2014）阜城民初字第0918號夏道倫、夏瀅與被告黃國華、江蘇科利佳鑫新能源材料有限公司民間借貸糾紛案。
［7］參見江蘇省高級人民法院（2014）蘇商終字第394號曹恒東與鹽城市銀耀鋼材貿(mào)易有限公司、江蘇豪庭鋁業(yè)有限公司、鹽城炳陽建設(shè)工程有限公司等買賣合同糾紛案；江蘇省南京市中級人民法院（2013）寧商終字第151號江蘇銀行股份有限公司與王承梧、王陽等股權(quán)確認糾紛案。
［8］參見江蘇省海安縣人民法院（2014）安商初字第00355號黃春賢與南通騰宇混凝土有限公司股東資格確認糾紛案；江蘇省無錫市錫山區(qū)人民法院（2015）錫法商初字第0066號張文賢與江蘇聯(lián)合鎂業(yè)有限公司股東資格確認糾紛案；江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院（2013）錫濱商再初字第0001號蘇州雙鼎物資貿(mào)易有限公司與王盤興、陸惠增損害股東利益責(zé)任糾紛案。
［9］張勇健：“商事審判中適用外觀主義原則的范圍探討――與最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》相關(guān)條文對照”，載《法律適用》2011年第8期。
［10］李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版， 第538頁。
［11］朱慈蘊：“股東派生訴訟的前置程序研究――‘緊急情況’之外是否存在可豁免情形”，載《政法學(xué)刊》2010年6月第27卷第3期。
［12］繆因知：“論中國《公司法》下特別訴訟委員會運作――我國股東代表訴訟前置程序的延伸適用”，載《時代法學(xué)》2008年2月第6卷第1期。
［13］L.C.BGower, Gower’sSprinciples of Modern Company Law (4th ed),LONDON STEVENS & SONS,728-729. “In a voluntary winding up, on the contrary, the powers of thedirectors may in certain circumstances be allowed to continue and, it seems,the winding-up resolution does not necessarily and automatically operate todetermine the employment of all the company’sofficials.”
［14］劉敏：《公司解散清算制度》，北京大學(xué)出版社2012年第2版，第107頁。
［15］《最高人民法院關(guān)于公司法司法解釋（一）、（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第415-416頁。
核校：焦文 璐蔓
