儲(chǔ)槐植：“贖罪”——既遂后不出罪存在例外
作者：儲(chǔ)槐植，北京大學(xué)法學(xué)院儲(chǔ)槐植教授；閆雨，廣東警官學(xué)院講師。
來源：檢察日?qǐng)?bào)
在刑法適用中，人們往往不自覺地賦予原則或通說某種惰性，忽視其存在的例外情形。但大千世界，沒有例外的原則是十分罕見的，例外是原則的必要補(bǔ)充，原則不能沒有例外，只是例外不多。原則是行事所依據(jù)的法則或者標(biāo)準(zhǔn)，保證客觀現(xiàn)實(shí)在有序狀態(tài)中存在與發(fā)展。例外在一般的規(guī)律或者規(guī)定之外，給原則注入生機(jī)和活力。
“既遂之后無中止”這一通說似乎沒有例外，因?yàn)楦鶕?jù)傳統(tǒng)的刑法理論以及各國刑法的規(guī)定，中止只能發(fā)生在“犯罪過程中”。更有甚者，通過“既遂之后無中止”引申出“既遂之后不出罪”，表面上看似乎很有道理，因?yàn)橄啾取胺缸镏兄埂保缸锛人炜隙o法“出罪”。我們先來看一個(gè)案例。
H在公共汽車上盜竊L的手提包一個(gè)，H回去后發(fā)現(xiàn)手提包內(nèi)有身份證一張，手機(jī)一部，還有53件翡翠玉石，后經(jīng)鑒定價(jià)值91.4萬元。大喜之余，又害怕因?yàn)閿?shù)額巨大，罪孽太重，所以決定將手提包送還。H按照L身份證上的地址，乘坐火車、換乘汽車，千里奔波將手提包送還到L家中。L全家對(duì)H萬分感謝，并欲重謝。H謝絕。后來，警方將H抓獲。最終，法院以盜竊罪判處H有期徒刑七個(gè)月，宣告緩刑一年，并處罰金1000元。
在此案中，法官顯然頗感為難:一方面，根據(jù)刑法通說(原則):犯罪既遂之后無中止，當(dāng)然更無出罪的余地。H的行為構(gòu)成盜竊罪的既遂，且數(shù)額特別巨大，根據(jù)刑法關(guān)于盜竊數(shù)額特別巨大的規(guī)定，H的行為至少要處十年以上有期徒刑。另一方面，H又是出于自愿不遠(yuǎn)千里將盜竊所得的財(cái)物全部送還給被害人。可以說，被告人后來的善意抵消了其先前的惡意。刑法通說不可違背，但是簡(jiǎn)單地依法判決顯然太過嚴(yán)苛，于是判決書中說H的行為是“對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而阻卻刑事責(zé)任”，但又唯恐違反通說，于是，法院充分考慮“被告人實(shí)施盜竊時(shí)的主客觀條件以及犯罪既遂后的歸還行為”，最終作出以上判決，算是從輕發(fā)落。
法官的矛盾心情，作出了實(shí)質(zhì)上矛盾的判決!
問題究竟在哪里?
“既遂之后不出罪”真的沒有例外嗎?
2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條規(guī)定:“國家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。”該司法解釋顯然是關(guān)于既遂后出罪的規(guī)定。在社會(huì)生活中，類似的案件并不少見。從上述司法解釋的規(guī)定可以得出，“既遂之后不出罪”是存在例外情況的，原則并不排除例外的存在。
需要研究的是，在什么情況(條件)下，才能在既遂之后出罪?
回顧“H盜竊案”，之所以形成“不出罪”的判決結(jié)果，原因在于，法院在通說的指導(dǎo)下，形成了這樣的行為邏輯:
H的前后兩個(gè)行為(盜竊、歸還)彼此獨(dú)立(孤立)，各有功用，前行為即盜竊行為影響定罪，后行為即歸還行為影響量刑。上述邏輯看似脈絡(luò)清晰，實(shí)質(zhì)上卻是典型的孤立靜止、片面的形而上學(xué)的思維方式。唯物辯證法認(rèn)為:前后兩個(gè)行為不是彼此孤立，而是發(fā)自同一主體，指向同一對(duì)象(財(cái)物法益);后行為與前行為在主體的兩個(gè)性質(zhì)相反的決意(惡意——善意)的相互作用下形成了相反相成的新結(jié)局(后行為抵消了前行為的實(shí)質(zhì)違法性即祛除了法益侵害)，從而阻卻主體的罪責(zé)，結(jié)論是應(yīng)當(dāng)出罪。
其實(shí)，上述案件以及與之相類似案件的邏輯關(guān)系應(yīng)當(dāng)是:
對(duì)后行為(贖罪)的法律評(píng)價(jià)首先是在犯罪論方面——抵消所犯的前罪。前后行為的作用機(jī)制是:后行為矯正前行為，修復(fù)被損害的法益，從而使前行為出罪化。可見，方法論上的形而上學(xué)，導(dǎo)致機(jī)械地套用通說(原則)，無視后罪的贖罪表現(xiàn)。唯物辯證法順應(yīng)人性事理，遵從實(shí)踐理性，打通了贖罪的出罪路徑。既然“既遂之后可出罪”，那么“既遂之后無中止”這一原則也應(yīng)當(dāng)松綁，便是理所當(dāng)然，司法實(shí)踐從此可以解套。
贖罪作為例外是對(duì)“既遂之后無中止”以及“既遂之后不出罪”原則的補(bǔ)充。
所謂贖罪是指抵消所犯之罪，實(shí)現(xiàn)自我非犯罪化，即對(duì)先前罪行自動(dòng)消弭危害，從而祛除罪孽(消除犯罪)的狀態(tài)。贖罪的法律機(jī)理是消除前行為的實(shí)質(zhì)違法性，從而使之非犯罪化。換言之，阻卻實(shí)質(zhì)的違法性(危害性)是贖罪成立與否的關(guān)鍵所在。
刑法自產(chǎn)生至今，都是國家的基本法，其制定和實(shí)施都是依靠國家權(quán)力作為后盾，以保障國民的共同意愿，而對(duì)嚴(yán)重威脅、危害社會(huì)之存在的各種越軌行為予以否定性評(píng)價(jià)的法律規(guī)范。當(dāng)今社會(huì)，刑法上的制刑權(quán)、量刑權(quán)以及行刑權(quán)的制定及實(shí)施已然成為一國權(quán)力的象征。啟蒙主義的刑法思想產(chǎn)生以來，刑法已經(jīng)從最初的國家統(tǒng)治工具，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榫S護(hù)一般社會(huì)秩序和維持人民安定生活同時(shí)也保障犯罪人基本人權(quán)的法律。在刑法功能認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上，刑法學(xué)者都對(duì)刑法應(yīng)該懲治的對(duì)象以及刑法應(yīng)當(dāng)適用的范圍進(jìn)行了深度思考。
以刑法的概念和功能為基礎(chǔ)研究刑法的問題，首先應(yīng)當(dāng)明確的問題是，什么樣的行為才是刑法上嚴(yán)重威脅、危害社會(huì)之存在的越軌行為。而對(duì)這個(gè)問題的解答就涉及到對(duì)于犯罪本質(zhì)和對(duì)犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于犯罪本質(zhì)究竟是什么的問題，在刑法的發(fā)展史上先后出現(xiàn)了多種學(xué)說，比如權(quán)利侵害說、法益侵害說以及規(guī)范違反說等。目前，在犯罪本質(zhì)的諸多學(xué)說中，“法益侵害說”為現(xiàn)代絕大多數(shù)成文法國家所接受。法益侵害說認(rèn)為，違法性的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害和威脅。對(duì)于法益概念的一般含義，盡管學(xué)界存在爭(zhēng)議，但是對(duì)不同種類犯罪的法益內(nèi)涵基本上達(dá)成共識(shí)，例如侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪侵害的法益主要是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，賄賂犯罪侵害的法益是公職的不可收買性。
總體來說，刑法上的法益是指應(yīng)當(dāng)由刑法所保護(hù)的各種利益。無論是三階層犯罪論還是四要件構(gòu)成論，都認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害和威脅。我國刑法上的犯罪客體，實(shí)質(zhì)上也就是刑法上的法益。刑法之所以保護(hù)利益，在于有利益的存在就存在被侵犯的可能。這說明，將犯罪客體理解為法益，符合法的本質(zhì)，也符合犯罪的基本特征，表明了將犯罪客體理解為法益的科學(xué)性。
再者，權(quán)利與秩序等詞語常在我國刑法分則出現(xiàn)，權(quán)利與秩序均是法益的一部分。在行為人主動(dòng)贖罪的情況下，被其前行為所侵害和威脅的法益已經(jīng)得以恢復(fù)，后行為在實(shí)質(zhì)上就對(duì)前行為進(jìn)行了全部的修復(fù)，前行為的實(shí)質(zhì)違法性在后行為的作用下得以消除，進(jìn)而阻卻了實(shí)質(zhì)的違法性(危害性)，因而應(yīng)當(dāng)對(duì)前行為予以“出罪”處理，而不是僅將后行為作為量刑的依據(jù)。這里還需順帶解開一個(gè)常識(shí)性的“法結(jié)”:“既遂”是“曾經(jīng)有過”，它有兩層意思。其一，作為主觀意念，沒有時(shí)空界限，不會(huì)改變。其二，作為客觀行為事實(shí)，它有時(shí)空界限，因而可以改變。值得注意的是:刑法不過問意念，行為才是刑法對(duì)象。
當(dāng)然，一行為要構(gòu)成贖罪行為，必須符合相應(yīng)的主客觀要件。贖罪行為的主觀方面認(rèn)識(shí)因素是行為人良知上的復(fù)萌。即“知道自己的前行為是為刑法所不容許的犯罪行為”。也就是說，行為人對(duì)于自己前行為(犯罪行為)的行為內(nèi)容與社會(huì)評(píng)價(jià)是明知的。行為人對(duì)自己的前行為(犯罪行為)的認(rèn)識(shí)，并不只是對(duì)外部行為的物理性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，而是認(rèn)識(shí)到行為的社會(huì)評(píng)價(jià)。如果缺乏對(duì)前行為內(nèi)容與社會(huì)評(píng)價(jià)的認(rèn)識(shí)，那么行為人就不存在犯罪的故意，因而更談不到行為人良知上的復(fù)萌。
比如，販賣淫穢物品時(shí)，只有對(duì)于自己販賣的物品具有淫穢性有所認(rèn)識(shí)，才是對(duì)自己前行為的內(nèi)容與社會(huì)評(píng)價(jià)的認(rèn)識(shí)。如果行為人不認(rèn)識(shí)外文，在販賣該外文淫穢物品時(shí)，根本沒有認(rèn)識(shí)到自己販賣的外文書籍是淫穢物品，那么該行為人就缺乏對(duì)于自己販賣行為的內(nèi)容與社會(huì)評(píng)價(jià)的認(rèn)識(shí)。即使行為人實(shí)施了類似的贖罪行為，因?yàn)樾袨槿酥饔^上根本不具有“明知自己的前行為是為刑法所不容許的犯罪行為”的認(rèn)識(shí)，所以，行為人的后行為也就談不上成立贖罪行為。
贖罪行為主觀方面的意志因素是行為人贖罪的決意。即行為人希望通過自己的后行為(贖罪行為)消弭前行為(犯罪行為)所造成的危害法益的后果。這里的“危害法益的后果”是指刑法分則規(guī)定的各種具體犯罪既遂所應(yīng)當(dāng)具備的結(jié)果。
“希望”是指行為人對(duì)于贖罪行為在主觀上是積極追求的心態(tài);消弭前行為(犯罪行為)所造成的危害法益的后果是行為人實(shí)施后行為(贖罪行為)直接追求的結(jié)局;行為人主觀上沒有介入其他獨(dú)立意識(shí)，不是為了實(shí)現(xiàn)其他意圖而實(shí)施后行為(贖罪行為);行為人主觀上只有一個(gè)意志——消弭前行為(犯罪行為)的危害后果。正因?yàn)槿绱耍欧Q之為行為人贖罪的決意。
贖罪行為客觀方面必須具備兩個(gè)要素，即行為要素與結(jié)果要素。行為要素即行為人實(shí)施的行為必須是主動(dòng)恢復(fù)、消除違法的行為，而不是被動(dòng)恢復(fù)。贖罪行為之所以可以出罪，很重要的依據(jù)就在于行為人對(duì)于恢復(fù)行為的主動(dòng)實(shí)施，即積極的恢復(fù)行為的存在。對(duì)于積極的恢復(fù)行為的界定要把握的一點(diǎn)是，行為人的行為與法益恢復(fù)之間存在因果關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，必須是恢復(fù)行為能夠作為行為人的業(yè)績歸功于行為人。對(duì)于行為的方式，公開的方式與不公開的方式均可，對(duì)于實(shí)施贖罪行為的時(shí)間，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是在犯罪以后，并且越早越好。
結(jié)果要素即行為人的主動(dòng)恢復(fù)行為阻卻了罪責(zé)，完全消弭了前行為(犯罪行為)所造成的法益侵害，這也是贖罪行為予以出罪的重要因素。贖罪，作為過程具有抵消犯罪的功能，而贖罪結(jié)果是阻卻違法消除危害，從而取得出罪的權(quán)利，因?yàn)橐呀?jīng)不存在犯罪，所以完全符合罪刑法定和刑法人文精神。
需要明確的是，由于法益自身的特點(diǎn)，并非一切犯罪類型都存在贖罪的可能。在理論上，只要實(shí)質(zhì)違法性可在犯罪后被行為人自動(dòng)抵消的犯罪案件都具有贖罪的可能性存在。典型的犯罪就是侵犯財(cái)產(chǎn)法益的犯罪。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)相對(duì)于刑法保護(hù)的其他法益而言，本身明顯具有可恢復(fù)性的特點(diǎn)。財(cái)產(chǎn)遭受損失只是刑法上的認(rèn)識(shí)，從物理角度來看，財(cái)產(chǎn)本身并未出現(xiàn)毀損，所以只要當(dāng)事人予以返還就可以恢復(fù)刑法上的法益。雖然財(cái)產(chǎn)類犯罪僅是刑法規(guī)定的諸多犯罪之一，但是在司法實(shí)踐中，財(cái)產(chǎn)類犯罪一直占據(jù)著全部犯罪總數(shù)的大多數(shù)。
應(yīng)當(dāng)說，作為例外的贖罪在宏觀數(shù)量上不會(huì)少，日積月累，例外增量達(dá)致質(zhì)變，例外可以變成原則，成為制度。這種事例很多。在刑法的發(fā)展史上，緩刑、假釋在100多年前只是作為有罪必罰、罰當(dāng)其罪的罪刑關(guān)系原則的例外出現(xiàn)。例外多多，漸漸就成為量刑與行刑不可或缺的制度了。鑒此，認(rèn)可贖罪概念將有望成為我國刑法上的一項(xiàng)建制，指引棄惡揚(yáng)善。
