【案情】

電影《80后的獨(dú)立宣言》于2014年2月21日正式上映，被告某制片公司為電影宣傳特制作了海報(bào)。該海報(bào)上三分之二部分突出了男女主角形象及主演姓名，背景則零散分布著諸多體現(xiàn)年代特征的元素，包括身著校服的少先隊(duì)員參加升旗儀式等情景；黑白電視機(jī)、縫紉機(jī)、二八式自行車等日用品；鐵皮青蛙等玩具；以及“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”卡通形象。“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”分別居于男女主角的左右兩側(cè)。諸多背景圖案與男女主角形象相較，比例顯著較小，“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”美術(shù)形象與其他背景圖案大小基本相同。原告“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”的著作權(quán)人訴至法院，要求制片公司停止侵權(quán)、賠償損失。

【分歧】

未經(jīng)著作權(quán)人同意，在電影海報(bào)中使用“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”美術(shù)作品是否侵害他人著作權(quán)？

一種意見(jiàn)認(rèn)為，未經(jīng)著作權(quán)人許可擅自使用他人美術(shù)作品，侵害了他人著作權(quán)，故制片公司應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案符合著作權(quán)法第二十二條中的“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的情形，構(gòu)成合理使用，故制片公司并不侵權(quán)。

【評(píng)析】

筆者贊同第二種意見(jiàn)，理由如下：

著作權(quán)法第二十二條詳細(xì)列舉了12種構(gòu)成合理使用的行為，該些情形下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法享有的其他權(quán)利。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。因此，審查判斷是否構(gòu)成合理使用，應(yīng)當(dāng)綜合考慮法律規(guī)定的各項(xiàng)要件。比如，著作權(quán)法第二十二條列舉的第二種合理使用情形規(guī)定“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題”是針對(duì)使用目的和性質(zhì)這一要件的審查，其要求對(duì)原作品注入新的內(nèi)容或含義，產(chǎn)生不同于原作品本身的審美或藝術(shù)表達(dá)。考慮該要件時(shí)，應(yīng)關(guān)注對(duì)原作品的使用是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，因?yàn)閷?duì)原作品進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用且轉(zhuǎn)換的程度越高，就越有可能構(gòu)成合理使用。著作權(quán)法及實(shí)施條例均要求引用的原作品是已經(jīng)發(fā)表的作品，這是對(duì)原作品性質(zhì)這項(xiàng)要件的考查。同時(shí)著作權(quán)法第二十二條規(guī)定的“適當(dāng)引用”及實(shí)施條例第二十一條規(guī)定的“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”相關(guān)規(guī)定則是對(duì)引用的數(shù)量和內(nèi)容、引用后果即對(duì)原作品市場(chǎng)或價(jià)值是否產(chǎn)生影響等相關(guān)要素的考慮。

考察使用的目的和性質(zhì)要素時(shí)，可關(guān)注在使用過(guò)程中是否對(duì)原作品內(nèi)容進(jìn)行了轉(zhuǎn)換，如果使原作品產(chǎn)生新的信息、新的美學(xué)、新的認(rèn)識(shí)和理解，就屬于典型的合理使用行為。本案中，“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”形象與其他圖片共同形成海報(bào)的背景構(gòu)圖，無(wú)論是契合海報(bào)主題還是說(shuō)明電影主角的年齡身份特征，作品均已被注入了新的內(nèi)容、含義和信息，呈現(xiàn)了完全不同的審美和藝術(shù)表達(dá)。換言之，涉案“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”美術(shù)作品被引用在電影海報(bào)中具有了新的價(jià)值、意義和功能，其原有的藝術(shù)價(jià)值功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，而且轉(zhuǎn)換性程度較高。

對(duì)原作品性質(zhì)進(jìn)行審查時(shí)，如果原作品屬于已經(jīng)發(fā)表的作品，則對(duì)原作品的引用更容易構(gòu)成合理使用。本案涉案作品“葫蘆娃”和“黑貓警長(zhǎng)”是動(dòng)畫片中的角色造型美術(shù)作品，動(dòng)畫片已于上世紀(jì)八十年代播出，因此涉案作品均屬于已經(jīng)發(fā)表的作品。

考慮引用是否適度時(shí)，應(yīng)結(jié)合包括“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題”這一“使用的目的和性質(zhì)”在內(nèi)的相關(guān)因素，判斷新作品是否對(duì)原作品進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用，而不是簡(jiǎn)單的替代，從而進(jìn)一步判斷引用行為是否構(gòu)成合理使用。某些情形下，引用他人整個(gè)作品也可能構(gòu)成合理使用。本案中，雖然涉案“葫蘆娃”和“黑貓警長(zhǎng)”兩個(gè)角色造型美術(shù)作品在電影海報(bào)中整體呈現(xiàn)，但其與其他20多個(gè)表明“80后”時(shí)代特征的元素均作為背景使用。從被引用作品占整個(gè)作品的比例來(lái)看，被引用作品只是屬于輔助、配角、從屬的地位。從海報(bào)的外觀來(lái)看，涉案海報(bào)突出的是電影男女主角，約占整個(gè)海報(bào)的二分之一。涉案作品占海報(bào)面積較小，且與其他背景圖案比例協(xié)調(diào)，“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”的形象并未突出顯示。雖然電影海報(bào)對(duì)兩涉案作品進(jìn)行了完整引用，但是一般動(dòng)畫形象不太可能作部分形象的引用，在本案中該項(xiàng)因素需結(jié)合其他因素進(jìn)行綜合認(rèn)定。

引用后果因素主要考慮的是對(duì)原作品潛在市場(chǎng)的影響，避免被控侵權(quán)作品以合理使用的名義取代原作品，新作品的出現(xiàn)不能造成原作品在市場(chǎng)上被取代或棄用。本案中，涉案電影于2014年2月21日上映，公開(kāi)上映時(shí)間為一至兩周，電影內(nèi)容中并沒(méi)有出現(xiàn)任何有關(guān)“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”的內(nèi)容，除了海報(bào)中的使用，電影宣傳文案中也未涉及“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”內(nèi)容。這與著作權(quán)人自身作品的正常使用沒(méi)有沖突，在市場(chǎng)上未形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，不會(huì)造成原作品在市場(chǎng)上被取代或棄用的情形。

（來(lái)源：人民法院報(bào)；作者陸鳳玉 朱永華 ；單位：上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院）