趙某夫婦想不到，因為賣“玩具槍”，他們險些要被判處十年以上的有期徒刑。而最終，檢察官核實案情，做出了存疑不起訴處理。是什么原因，讓檢察機關(guān)做出了“從輕”處理？大興檢察院日前通報了這起頗有意思的案件。

2012年，趙某、朱某夫婦前往河北廊坊一批發(fā)市場，以20余元每支的價格購進40余支槍狀物，后在本市一農(nóng)貿(mào)市場擺放，和其他玩具一起當(dāng)作玩具出售，每支售價50元。民警巡查時發(fā)現(xiàn)，趙某夫婦作為玩具銷售的槍狀物，可能是仿真槍。經(jīng)市公安局司法鑒定中心鑒定，從趙某處起獲的43支槍狀物中，有18支的槍口比動能在1.8焦耳/平方厘米以上，應(yīng)被認(rèn)定為槍支。同年，還有一起仿真槍案件，移交到大興檢察院。李某也是在廊坊一集貿(mào)市場以120元的價格購進一箱玩具，回家后，才在箱子下面發(fā)現(xiàn)兩支玩具槍。李某在采育鎮(zhèn)一市場擺攤時，也把玩具槍當(dāng)作玩具出售，售價為160元。民警現(xiàn)場檢查，兩支“玩具槍”長約50厘米，以彈簧為動力，打塑料子彈。后經(jīng)鑒定，這兩支“玩具槍”槍口比動能也達到1.8焦耳/平方厘米以上，被認(rèn)定為槍支。

據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，非法買賣以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支10支以上的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。據(jù)此，趙某夫婦的行為如構(gòu)成非法買賣槍支罪，二人將被判處十年以上有期徒刑，而李某的行為也將被判處三年以上有期徒刑。

“買賣玩具槍入罪問題一直是司法實務(wù)和社會關(guān)注的熱點和難點問題，這既涉及槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)是否過低等客觀方面的爭議，也涉及與社會公眾普遍認(rèn)知水平和生活娛樂經(jīng)驗相悖的社會危害性認(rèn)識的主觀故意的認(rèn)定爭議。”檢察官指出，認(rèn)定玩具槍為刑法意義上的槍支，只是犯罪客觀方面的構(gòu)成要件之一，行為人是否要承擔(dān)刑事責(zé)任，還要分析其主觀罪過，正所謂“無犯意即無犯罪”。

而上述兩個案件案情基本相似，都是把槍狀物當(dāng)作玩具銷售而被查獲。在趙某夫婦一案中，民警在現(xiàn)場執(zhí)法時，用執(zhí)法記錄儀進行了攝錄，通過錄像可以看到，除了攤位上擺放的以外，攤位后邊的一輛小貨車上的紙箱里也放有槍狀物，紙箱上印著玩具字樣，每個槍狀物都有包裝，與一般的玩具包裝沒有區(qū)別。而起獲的槍狀物中大多數(shù)都是塑料質(zhì)地，多數(shù)都低于認(rèn)定槍支的1.8焦耳/平方厘米這個標(biāo)準(zhǔn)，而被認(rèn)定為槍支的18支中也有16支剛剛達到或超過這一標(biāo)準(zhǔn)。從趙某夫婦購進和銷售槍狀物的場所、價格、槍狀物的外觀等來看，都難以認(rèn)定二人明知這些槍狀物是刑法意義上的槍支。

最終，檢察機關(guān)綜合全案證據(jù)，以認(rèn)定行為人主觀上具有非法買賣刑法意義上的槍支的證據(jù)不足為由，對犯罪嫌疑人均做出存疑不起訴處理。

此外，檢察官介紹，最高法院相關(guān)司法解釋和有關(guān)通知規(guī)定：行為人因生產(chǎn)、生活需要非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物沒有造成嚴(yán)重社會危害，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，可以依法免除處罰或者從輕處罰。由此可以看出，司法解釋要求對于涉槍、涉爆的具體行為考量不能不加區(qū)別，搞一刀切。

檢察官指出，案件中買賣玩具槍的行為當(dāng)然具有一定的潛在危險性，但是依照槍支管理法有關(guān)規(guī)定，對于銷售仿真槍的可以進行警告或者處十五日以下的行政拘留，這種行政處罰足以對涉案行為人等這些小商販起到警示和震懾作用。

而司法機關(guān)在司法裁判推定行為人主觀故意明知的過程中，一定要堅持主客觀相一致和法定證明標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)揮司法自由裁量權(quán)，注重治安處罰和刑事處罰的差異性及銜接性，注重法律效果和社會效果相結(jié)合，避免不教而誅，切忌機械辦案、動輒科以“重刑”。

57類非法經(jīng)營罪大匯總（實務(wù)）

判斷是否屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，核心要看其經(jīng)營行為的違法性以及擾亂市場秩序的嚴(yán)重程度，即要從其社會危害性認(rèn)定其行為性質(zhì)。可以從以下幾個方面判斷：（1）所從事的經(jīng)營行為是否嚴(yán)重危害人民群眾的生命財產(chǎn)安全？（2）是否引發(fā)社會不穩(wěn)定？（3）是否破壞正常的經(jīng)營秩序？（4）是否會促使更多的人效仿參與違法犯罪活動？

57種涉嫌非法經(jīng)營罪情形

作者：易懷炯（廣東儼道律師事務(wù)所刑事部 ，yihuaijiong@yandao.cc)

2月17日上午9點，內(nèi)蒙古巴彥淖爾市中級人民法院開庭宣判，依法撤銷“王力軍收購玉米獲罪案”原審判決，改判王力軍無罪。庭審中，公訴方表示，王力軍無證收購玉米行為不具有《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P必要性，且王力軍從糧農(nóng)處收購玉米賣予糧庫，在糧農(nóng)與糧庫之間起了橋梁紐帶作用，沒有破壞糧食流通的主渠道，沒有嚴(yán)重擾亂市場秩序。辯護人提出，王力軍無證照收購玉米的行為不具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性，不符合刑法規(guī)定的非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，也不符合刑法謙抑性原則，應(yīng)宣告無罪。

法庭認(rèn)為，原審被告人王力軍于2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當(dāng)時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，原判決認(rèn)定王力軍構(gòu)成非法經(jīng)營罪適用法律錯誤。檢察機關(guān)、王力軍及其辯護人提出王力軍的行為不構(gòu)成犯罪的意見成立，予以采納。

至此，紛紛擾擾的“農(nóng)民收購玉米獲刑案”塵埃落地，王力軍終獲清白。然而，有關(guān)非法經(jīng)營罪司法適用標(biāo)準(zhǔn)的爭議還遠沒有結(jié)束。筆者整理了57種可能涉嫌非法經(jīng)營罪的情形，其中有法律、司法解釋予以明確的，也有行政法規(guī)規(guī)定的爭議情形，供探討。

《刑法》第225條列舉情形（6）
序號	行業(yè)	法律規(guī)定
1	進出口許可證	《刑法》第225條第二款
2	進出口原產(chǎn)地證明
3	證券	《刑法》第225條第三款
4	期貨
5	保險
6	資金支付結(jié)算
?“兩高”司法解釋規(guī)定情形（23）
序號	行業(yè)	法律規(guī)定
7	外匯	《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕20號）
8	出版物	《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號）
9	電信	《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕12號）
10	瘦肉精	《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕26號）
11	食鹽	《最高人民檢察院關(guān)于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（高檢發(fā)釋字〔2002〕6號）
12	預(yù)防、控制傳染病期間哄抬物價	《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕8號）
13	網(wǎng)吧	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法開展打擊淫穢色情網(wǎng)站專項行動有關(guān)工作的通知》（公通字〔2004〕53號）
14	賭博	《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2005〕3號）
15	衛(wèi)星地面接收設(shè)施	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家廣播電影電視總局、國家工商行政管理總局、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、信息產(chǎn)業(yè)部關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊涉衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施違法犯罪活動的通知》（法發(fā)〔2007〕38號
16	證券	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2008〕1號）
17	POS機等套現(xiàn)	《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕19號）
18	煙草	《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕7號）
19	基金	《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）
20	麻黃堿類復(fù)方制劑	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2012〕12號）
21	煙花爆竹	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監(jiān)管總局關(guān)于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹行為刑事責(zé)任追究的通知》（安監(jiān)總管三〔2012〕116號）
22	非食品原料及生豬屠宰、銷售	《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕12號）
23	麻黃草	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、農(nóng)業(yè)部、國家食品藥品監(jiān)督管理總局關(guān)于進一步加強麻黃草管理嚴(yán)厲打擊非法買賣麻黃草等違法犯罪活動的通知》（公通字〔2013〕16號）
24	有償刪除信息、有償發(fā)布虛假信息	《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號）
25	?“偽基站”設(shè)備	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》 （公通字〔2014〕13號）
26	藥品	《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕14號）
27	賭博設(shè)備或軟件	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕17號）
28	電視網(wǎng)絡(luò)接收設(shè)備	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家新聞出版廣電總局關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊非法電視網(wǎng)絡(luò)接收設(shè)備違法犯罪活動的通知》（新廣電發(fā)〔2015〕229號）
29	麻醉藥品或者精神藥品	《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要>的通知》（法〔2015〕129號）
法律、行政法規(guī)限制經(jīng)營情形（26）
序號	行業(yè)	法律規(guī)定
30	醫(yī)保卡套藥銷售	《中華人民共和國藥品管理法》(2015修正)
31	房地產(chǎn)	，《《《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(2009修正)
32	種子	《中華人民共和國種子法》(2015修訂)
33	辦學(xué)	《民辦教育促進法》（2013修正）
34	報廢汽車	《報廢汽車回收管理辦法》(2001)
35	危險化學(xué)品	《危險化學(xué)品安全管理條例》(2013修訂)
36	糧食	《糧食流通管理條例》（2016修訂）
37	棉花	《國務(wù)院關(guān)于做好棉花工作及有關(guān)政策問題的通知》（1993）
38	農(nóng)藥	《農(nóng)藥管理條例》(2001修訂)
39	獸藥	《獸藥管理條例》（2016修訂）
40	民用爆炸物品	《民用爆炸物品安全管理條例》（2014修訂）
41	疫苗	《疫苗流通和預(yù)防接種管理條例》（2016修訂）
42	征信	《征信業(yè)管理條例》（2013）
43	外派勞務(wù)	《對外勞務(wù)合作管理條例》（2012）
44	燃氣	《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》（2016修訂）
45	保安服務(wù)	《保安服務(wù)管理條例》（2009）
46	彩票	《彩票管理條例》（2009）
47	特種設(shè)備	《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》（2009修訂）
48	營業(yè)性演出	《營業(yè)性演出管理條例》（2016修訂）
49	易制毒化學(xué)品	《易制毒化學(xué)品管理條例》（2016修訂）
50	危險廢物	《危險廢物經(jīng)營許可證管理辦法》（2016修訂）
51	道路運輸	《中華人民共和國道路運輸條例》(2016修訂)
52	興奮劑	《反興奮劑條例》（2014修訂）
53	網(wǎng)吧	《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》（2016修訂）
54	生物兩用品	《中華人民共和國生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口管制條例》（2002）
55	軍品出口	《中華人民共和國軍品出口管理條例》（2002）
其他情形（2）
序號	行業(yè)	案例
56	評選活動	北京市海淀區(qū)人民法院(2004)海法刑初字第1114號沈虎利非法經(jīng)營案：擅自以國家科研事業(yè)單位的名義，組織非法的全國性行業(yè)評選活動，并向企業(yè)收取評選費用，擾亂市場秩序，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
57	骨灰存放格位	北京市第一中級人民法院（2004）年一中刑終字第03706號北京房山靜安墓園等非法經(jīng)營案：預(yù)售、炒賣骨灰存放格位的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

作者：易懷炯，文章來源：?刑事實務(wù)

司法實踐中，非法經(jīng)營汽油可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而非法經(jīng)營柴油是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪一直存在爭論。

一、不構(gòu)成犯罪觀點

銷售柴油的行為觸犯的《成品油市場管理辦法》,屬于商務(wù)部的部門規(guī)章不是行政法規(guī)。《成品油市場管理辦法》屬于部門規(guī)章,不是行政法規(guī)。柴油不是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。

銷售柴油的行為沒有觸犯國務(wù)院的《危險化學(xué)品安全管理條例 》。該《條例 》第三條第二款規(guī)定:危險化學(xué)品目錄,由國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院工業(yè)和信息化、公安、環(huán)境保護、衛(wèi)生、質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫、交通運輸、鐵路、民用航空、農(nóng)業(yè)主管部門,根據(jù)化學(xué)品危險特性的鑒別和分類標(biāo)準(zhǔn)確定、公布,并適時調(diào)整。而國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局公布的《危險化學(xué)品名錄》中沒有柴油。

銷售柴油的行為不屬于刑法第225條第四項所稱的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。對“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的具體含義,全國人大及其常委會無立法解釋、最高人民法院、最高人民檢察院也沒有司法解釋明確列舉,如果對無《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》、《成品油零售經(jīng)營批準(zhǔn)證書》、營業(yè)執(zhí)照而銷售柴油的行為追究刑事責(zé)任,違背了罪刑法定原則。

二、構(gòu)成犯罪觀點

對于柴油的經(jīng)營資質(zhì)許可，行政許可法(全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律)雖然未做明確規(guī)定，但行政許可法十四條第二款規(guī)定國務(wù)院可采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。國務(wù)院2004年出臺的《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》就將“石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批”列入其中，明確設(shè)定行政許可。同時，該決定也規(guī)定“國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對實施本決定所列各項行政許可的條件等作出具體規(guī)定，并予以公布”。2006年國務(wù)院商務(wù)部公布《成品油市場管理辦法》，對成品油經(jīng)營資格條件、程序等進行具體化規(guī)定。由此也可以看出，商務(wù)部頒布《成品油市場管理辦法》是對國務(wù)院決定的細化，整個成品油的經(jīng)營許可早在2004年已經(jīng)由國務(wù)院以決定的形式認(rèn)定屬于行政審批經(jīng)營的許可范圍之內(nèi)。作為成品油一類的柴油，其經(jīng)營許可當(dāng)然屬于國務(wù)院以決定設(shè)定的行政許可。

三、實務(wù)判例

無罪判例（較少）

比較典型的是：湖南省邵陽市中級人民法院國 家 賠 償 決 定 書（2014）邵中法賠字第2號：湖南省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，張某某伙同姜中秋、李某乙等人銷售零號柴油雖屬無證經(jīng)營，但零號柴油并非“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品或其他限制買賣物品”，且其銷售對象基本限于為某公司提供運輸?shù)呢涇囁緳C，并進行了臨時稅務(wù)登記及繳納稅金，也不符合“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，故該行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

有罪判例（較多）

四、實務(wù)建議

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》法發(fā)〔2011〕155號：各級人民法院在刑事審判工作中，對有關(guān)案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認(rèn)定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認(rèn)定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

轉(zhuǎn)自：悄悄法律人