大家對(duì)“預(yù)期違約”與“不安抗辯”這個(gè)兩個(gè)概念應(yīng)該不會(huì)陌生，也知道預(yù)期違約是來自英美法的制度，而不安抗辯來自大陸法。一般認(rèn)為，我國《合同法》第108條、第94條第2項(xiàng)是關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定，第68條、第69條規(guī)定的是不安抗辯。但關(guān)于預(yù)期違約與不安抗辯這兩個(gè)裁判規(guī)則各自的適用要件和法律后果存在一些爭(zhēng)議。本文擬參考一些文獻(xiàn)資料，并結(jié)合我國實(shí)務(wù)案例，對(duì)我國合同法上這兩個(gè)制度的理解與適用進(jìn)行討論。
本文討論的重點(diǎn)在預(yù)期違約上，因?yàn)橄鄬?duì)于預(yù)期違約來講，不安抗辯制度更加單純，爭(zhēng)議也不大。
一、我國學(xué)者對(duì)預(yù)期違約的觀點(diǎn)。
有學(xué)者認(rèn)為，我國《合同法》第108條、第94條第2項(xiàng)規(guī)定了預(yù)期違約，規(guī)定了明示毀約與默示毀約兩種情況。所謂當(dāng)事人一方明確表明不履行合同義務(wù)就是明示毀約，以自己的行為表明不履行義務(wù)則是默示毀約。逾期違約的后果，就是受害方可以主張解除合同，主張損害賠償，等待履行期屆滿請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行。關(guān)于默示毀約的情形，就是《合同法》第68條規(guī)定的情形，一方（甲）當(dāng)事人出現(xiàn)合同法第68條規(guī)定的情形后，另一方當(dāng)事人（乙）要先行使不安抗辯權(quán)中止履行，一方（甲）不能提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保或恢復(fù)履行能力時(shí)，一方（甲）才最終的構(gòu)成默示毀約，另一方當(dāng)事人（乙）才能采取救濟(jì)措施。（參見王利明，《合同法研究》第二卷修訂版，第502-522頁。）
也有學(xué)者把《合同法》第108條的規(guī)定解讀為拒絕履行，分為期前拒絕履行與期中拒絕履行。期前拒絕履行與預(yù)期違約相似，但預(yù)期違約的范圍更廣，因?yàn)槠谇熬芙^履行不能涵蓋履行不能型的預(yù)期違約。關(guān)于拒絕履行的后果，受害方可以引用合同法第68條中止履行，可以解除合同，可以拒絕受領(lǐng)，可以待履行期屆滿后請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行，可以主張損害賠償、主張違約金。（參見韓世遠(yuǎn)《合同法總論》第三版，第416-423頁。）
上述兩種觀點(diǎn)都有合理的部分，也都存在不合理之處。就第一種觀點(diǎn)而言，將“以自己的行為表明不履行義務(wù)”與《合同法》第68條混為一談是不恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)椤耙宰约旱男袨楸砻鞑宦男辛x務(wù)”從文意上理解，它表明了當(dāng)事人主觀上不想履行合同的態(tài)度。而《合同法》第68條規(guī)定的情況，主要是客觀的，它并不強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的主觀心態(tài)。
第二種觀點(diǎn)將《合同法》第108條解讀為拒絕履行也未嘗不可，更何況其認(rèn)為期前拒絕履行與拒絕履行型的預(yù)期違約是一樣的。從實(shí)務(wù)角度看，一個(gè)裁判規(guī)則的名稱是不重要的，其構(gòu)成要件和法律后果才是其本質(zhì)。但是第二種觀點(diǎn)認(rèn)為一方拒絕履行后，另一方可以采用《合同法》第68條規(guī)定的中止履行這一救濟(jì)手段，就值得商榷了。因?yàn)橹兄孤男胁⒉皇且环N要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的救濟(jì)方式，不能隨便使用。第二種觀點(diǎn)對(duì)我國合同法上到底有沒有履行不能型的預(yù)期違約也沒有明示。
二、英國法、《國際商事合同通則》（PICC）關(guān)于預(yù)期違約、不安抗辯的規(guī)定。
1、英國法上的預(yù)期違約，分為拒絕履行（renunciation）與履行不能（disablement）兩種情況。拒絕履行必須是清楚的、絕對(duì)的，可以明示，也可以用行為表明，甚至可以從沉默中推定。履行不能必須是違約方自己的行為引起的，但違約方主觀上是否存在故意在所不問。
預(yù)期違約的后果，受害方可以接受違約，解除合同，主張損害賠償，或拒絕接受違約，等待履行期到來后再主張權(quán)利。（參見Treitel on the Law of Contract,p）
2、《國際商事合同通則》（PICC）在第7.3.3條規(guī)定了預(yù)期違約（anticipatory non-performance）、第7.3.4條規(guī)定了“不安抗辯”（adequate assurance of dueperformance）。第7.3.3條規(guī)定，履行期到來之前，一方確定的（it is clear）構(gòu)成根本不履行的，另一方可以解除合同。第7.3.4條規(guī)定，一方有合理的理由相信對(duì)方將根本不履行的，可以要求對(duì)方提供充分的擔(dān)保，同時(shí)可以中止自己的履行，合理時(shí)間內(nèi)對(duì)方不能提供擔(dān)保的，一方可以解除合同。
第7.3.4條的評(píng)注解釋說，一方有理由相信對(duì)方在履行期屆滿時(shí)將不履行合同，但對(duì)方的不履行又不是確定無疑的，一方不能引用第7.3.3條保護(hù)自己的權(quán)利，此時(shí)他就可以引用第7.3.4條。從這個(gè)評(píng)注中可以看出，第7.3.3條和7.3.4條適用的情形是一個(gè)遞進(jìn)的關(guān)系，程度是合理相信（reasonablybelieves）但達(dá)不到確定無疑（itis clear）時(shí)用第7.3.4條，程度是it is clear時(shí)用第7.3.3條。顯然，明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，構(gòu)成確定無疑（itis clear）；合同一方客觀上確定無疑的喪失履行能力，構(gòu)成確定無疑（it is clear），若是客觀上很可能喪失履行能力，另一方可以有合理相信（reasonably believes）。并且，合理相信另一方可能喪失履行能力的一方，可以是已經(jīng)履行合同義務(wù)的先履行義務(wù)方，此時(shí)他可以僅僅要求對(duì)方提供擔(dān)保，并非一定要同時(shí)行使中止履行權(quán)。
從上面的分析看，英國法上的預(yù)期違約與《國際商事合同通則》第7.3.3條相似，但英國法上沒有類似《國際商事合同通則》第7.3.4條的制度，相比來看，《國際商事合同通則》對(duì)債權(quán)人的保護(hù)力度更大。
三、從比較法的視角，在理論上分析我國預(yù)期違約與不安抗辯制度。
根據(jù)上面介紹的英國法、《國際商事合同通則》的相關(guān)制度，對(duì)比我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，如果認(rèn)為英國法、《國際商事合同通則》的規(guī)定相對(duì)來講更加科學(xué)合理的話，可以說我國《合同法》從條文表述上并不嚴(yán)密，如果采用狹義的文義解釋，不能完全涵蓋預(yù)期違約和不安抗辯應(yīng)當(dāng)包括的類型。
《合同法》第108條表述為，當(dāng)事人一方明確表明或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，……。這一表述，嚴(yán)格理解就相當(dāng)于英國法上預(yù)期違約中的拒絕履行（renunciation）這一類型，而英國法上的履行不能（disablement）型的預(yù)期違約，我國《合同法》上是沒有相對(duì)應(yīng)的條文的。
《合同法》第68條表述為，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營情況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。這一表述與《國際商事合同通則》的第7.3.4條類似，但其適用范圍更窄，因?yàn)樗峁┑氖侄问侵兄孤男校詢H適用于應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)但是尚未履行的一方，如果先履行義務(wù)的一方已經(jīng)履行了義務(wù)，對(duì)方出現(xiàn)可能喪失履行能力的情形時(shí)，其是否還能有救濟(jì)手段，則《合同法》沒有明確規(guī)定。
從應(yīng)然的角度講，筆者認(rèn)為我國合同法對(duì)預(yù)期違約與不安抗辯的裁判規(guī)則，作出和《國際商事合同通則》相似的解讀是恰當(dāng)?shù)摹＜矗?/p>
1、《合同法》第68條是對(duì)可能喪失履行能力的規(guī)定，它對(duì)應(yīng)的救濟(jì)途徑就是中止履行，對(duì)方不能提供擔(dān)保時(shí)，還可以解除合同，主張違約損害賠償。對(duì)于確定喪失履行能力的，落入下面第四種履行不能型的預(yù)期違約，救濟(jì)手段不同。
2、對(duì)于已經(jīng)履行義務(wù)的一方，對(duì)方出現(xiàn)《合同法》第68條的情況后，他能采取要求對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的救濟(jì)途徑，如果對(duì)方不能提供的，他可以解除合同，并主張違約損害賠償。
3、《合同法》第108條是對(duì)拒絕履行型的預(yù)期違約的規(guī)定。守約方可以解除合同，主張損害賠償，還可以等待履行期屆滿要求實(shí)際履行。
4、履行期屆滿前陷于履行不能的，也構(gòu)成預(yù)期違約，守約方可以解除合同，主張損害賠償，還可以等待履行期屆滿要求實(shí)際履行。按筆者的理解，這一個(gè)規(guī)則目前還沒成文，未來可以通過指導(dǎo)性案例或司法解釋確立為成文的規(guī)則，目前在實(shí)踐中適用也無妨。
關(guān)于上面說的第2條，對(duì)于已經(jīng)履行義務(wù)的一方，對(duì)方出現(xiàn)《合同法》第68條的情況后，他能否采取要求對(duì)方提前履行義務(wù)的救濟(jì)手段呢？筆者認(rèn)為答案應(yīng)該是否定的。雖然最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第17條規(guī)定了類似的付款提前到期或加速到期的規(guī)定，但這一個(gè)規(guī)定的合理性本身值得懷疑。要求一個(gè)可能喪失履行能力的人提前履行債務(wù)，無疑是雪上加霜，對(duì)其并不公平，且履行期沒到來，其并沒有違約，更沒有什么理由要求其提前履行債務(wù)。對(duì)方認(rèn)為他有喪失履行能力的可能，他又不能提供擔(dān)保，對(duì)方解除合同就是了，他把已經(jīng)受領(lǐng)的標(biāo)的返還給對(duì)方說不定還能夠做到，對(duì)其也是公平合理的，付不了錢，東西還給人家，天經(jīng)地義。因此，從這個(gè)角度看，解除合同的救濟(jì)手段和要求提前履行還是有很大不同的。
四、我國司法實(shí)務(wù)中的預(yù)期違約與不安抗辯案例分析。
1、對(duì)于明確表明或以自己的行為表明不履行義務(wù)，可以參考（2016）最高法民申1368號(hào)一案。基本案情是：杜興國、李茂林成立合伙企業(yè)六家溝選礦場(chǎng)。六家溝選礦場(chǎng)與馬建宏等四人簽訂《合作協(xié)議》，約定由六家溝選礦場(chǎng)提供礦石，馬建宏等四人在指定區(qū)域自行建設(shè)選礦場(chǎng)，生產(chǎn)鐵精粉。《合作協(xié)議》簽訂后，馬建宏等四人向六家溝選礦場(chǎng)支付了328萬元協(xié)議款，并投資建設(shè)三號(hào)選礦生產(chǎn)線，投資價(jià)值經(jīng)司法鑒定確認(rèn)為688.3915萬元。
后杜興國將其在六家溝選礦場(chǎng)51%的合伙份額所對(duì)應(yīng)的全部資產(chǎn)以6200萬元的對(duì)價(jià)轉(zhuǎn)讓給罕王實(shí)業(yè)公司。《協(xié)議書》約定，基于六家溝選礦場(chǎng)與馬建宏等簽署的相關(guān)合作協(xié)議，李茂林、杜興國保證配合罕王實(shí)業(yè)公司通過談判，由罕王實(shí)業(yè)公司以合理的市場(chǎng)價(jià)格收購其選場(chǎng)的資產(chǎn)，否則由李茂林、杜興國通過訴訟方式終止或解除與馬建宏等簽署的相關(guān)合作協(xié)議，保證上述協(xié)議對(duì)罕王投資公司指定的罕王實(shí)業(yè)公司正常行使礦權(quán)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營不產(chǎn)生任何不利影響。
上述合伙份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，六家溝選礦場(chǎng)將不履行其與馬建宏等四人簽訂的《合作協(xié)議》。馬建宏等四人將六家溝選礦場(chǎng)訴至法院，要求解除合同，賠償損失，獲得了法院的支持。
法院認(rèn)為：杜興國、李茂林處分六家溝選礦場(chǎng)資產(chǎn)的行為雖屬對(duì)其合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分，但因此導(dǎo)致六家溝選礦場(chǎng)無法依據(jù)《合作協(xié)議》的約定向馬建宏等四人提供礦石，雙方合作30年的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，六家溝選礦場(chǎng)構(gòu)成預(yù)期違約，馬建宏等四人有權(quán)解除《合作協(xié)議》并要求返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失。
評(píng)論：上述案例中杜興國轉(zhuǎn)讓合伙份額的協(xié)議內(nèi)容，顯示受讓人罕王實(shí)業(yè)公司控制六家溝選礦場(chǎng)后，不會(huì)與馬建宏等履行《合作協(xié)議》。且杜興國愿意協(xié)助罕王實(shí)業(yè)公司以合理的市場(chǎng)價(jià)格收購馬建宏等的選場(chǎng)的資產(chǎn)，否則由李茂林、杜興國通過訴訟方式終止或解除與馬建宏等簽署的相關(guān)合作協(xié)議。六家溝選礦場(chǎng)已經(jīng)以自己的行為表明其將不履行與馬建宏等四人簽訂的合同，構(gòu)成了預(yù)期違約無疑。由于再審裁定書無法顯示全部案件詳細(xì)事實(shí)，筆者猜測(cè)，杜興國簽署轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，必然是向馬建宏等明確表達(dá)了將不履行合同的意圖，引起了馬建宏等的起訴。如果這一猜測(cè)是屬實(shí)的話，則六家溝選礦場(chǎng)就是明確表明其將不履行合同義務(wù)。無論如何，六家溝選礦場(chǎng)構(gòu)成預(yù)期違約無疑。
2、關(guān)于履行不能型的預(yù)期違約，可以參考（2014）民二終字第111號(hào)案例。基本案情是：2010年10月19日，九鼎投資中心作為甲方、藍(lán)澤橋作為乙方、宜都天峽公司作為丙方、湖北天峽公司作為丁方，共同簽署了《投資協(xié)議書》，致力于實(shí)現(xiàn)丙方在中國境內(nèi)資本市場(chǎng)公開發(fā)行并上市，甲方向丙方投資7000萬元取得丙方本次增資后股份總數(shù)34.3%的股份。協(xié)議約定：如果丙方自本次投資完成之日起至2014年12月31日的期間內(nèi)丙方未完成公開發(fā)行股票和上市，則甲方可于2014年12月31日后隨時(shí)要求丙方、乙方及丁方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方和丁方承諾予以受讓。后丙方宜都天峽公司連年虧損，公司上市所需要的條件之一，即最近三個(gè)會(huì)計(jì)年度的凈利潤必須為正數(shù)的條件無疑已經(jīng)無法達(dá)到。2013年10月28日，九鼎投資中心向湖北省高級(jí)人民法院提起訴訟，要求乙方藍(lán)澤橋、丁方湖北天峽公司承擔(dān)回購責(zé)任。
法院認(rèn)為：雖然《補(bǔ)充協(xié)議》第一條約定如宜都天峽公司自投資完成之日起至2014年12月31日的期間內(nèi)未完成公開發(fā)行股票和上市，則九鼎投資中心可于2014年12月31日后主張股份回購。但是，由于2012年宜都天峽公司財(cái)務(wù)報(bào)表發(fā)生虛假記載事項(xiàng)，企業(yè)出現(xiàn)虧損，結(jié)合我國相關(guān)涉及企業(yè)公開發(fā)行股票并上市的法律法規(guī)的限制規(guī)定，可以確定目前宜都天峽公司無法按照預(yù)期由證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)獲準(zhǔn)合格審批已呈事實(shí)狀態(tài)。藍(lán)澤橋、湖北天峽公司上述履行合同義務(wù)不符合約定的行為已使宜都天峽公司2014年12月31日前完成公開發(fā)行股票及上市的合同根本目的無法實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。涉案協(xié)議中雖未直接設(shè)立藍(lán)澤橋、湖北天峽公司因違約而承擔(dān)違約責(zé)任的條款，僅設(shè)立以股權(quán)回購為具體履行方式的退出條款。但從該退出條款的文意及受讓價(jià)款的計(jì)算公式可以看出，其實(shí)際屬于違約補(bǔ)償條款的性質(zhì)。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零八條關(guān)于當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定，九鼎投資中心可以依照合同約定要求藍(lán)澤橋、湖北天峽公司承擔(dān)回購責(zé)任。
評(píng)論：本案中，乙方、丁方實(shí)際經(jīng)營丙公司，從主觀意愿上也是想讓丙公司按期上市的，這樣大家都能獲益。但實(shí)際經(jīng)營不遂人愿，丙公司客觀上出現(xiàn)了虧損，確定無法達(dá)到上市的目標(biāo)。乙丁兩方，雖從主觀上講是沒有違約意愿的，但是客觀上他們確實(shí)構(gòu)成了履行不能型的預(yù)期違約，法院“參照適用”適用《合同法》第108條，支持了九鼎投資中心主張違約責(zé)任的請(qǐng)求，是非常正確的。這也說明，我國司法實(shí)踐中，是認(rèn)可履行不能型的預(yù)期違約的。“參照適用”是筆者自己加上的，原一審判決直接引用《合同法》第108條還是有點(diǎn)不恰當(dāng)?shù)模徟袥Q維持一審判決，但是沒有再刻意去強(qiáng)調(diào)《合同法》第108條是明智的做法。
關(guān)于不安抗辯的案件，限于篇幅，筆者不再引用。但是讀者應(yīng)當(dāng)注意，證明對(duì)方有喪失履行能力的可能，舉證是比較困難的，實(shí)踐中很多案件都是主張不安抗辯不能成功，反而陷于違約的。
以上就是筆者關(guān)于我國合同法預(yù)期違約與不安抗辯的理解，論證可能比較粗淺，觀點(diǎn)也可能有不正確之處，歡迎大家批評(píng)指正。
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