《人民法院報》近期即刊載有類似案例。原告中止妊娠不久，休假返崗后即被用人單位安排長期出差，起初員工以身體不適婉拒單位出差要求。此后，單位又再次要求員工長期出差，又被員工以身體原因拒絕。在員工第三次拒絕單位外省出差要求后，該名員工收到單位解聘通知書。員工對此無法不接受，訴至法院。

庭審中雙方爭論不休。用人單位認為勞動者有違職業道德，且勞動合同中明確約定拒絕出差三次可解除勞動合同，所以其解除勞動合同有理有據。而勞動者則認為用人單位屬權利濫用，必須加以限制，否則勞動者就業權無法保障，用人單位行為就是變相改變工作地點，并且損害其健康權。

案件爭議焦點是勞動者拒絕服從工作安排，而用人單位解除勞動關系是否具有法律依據。在用人單位涉及違法解除勞動關系的案件中，法院主要依據的法律條文有《勞動合同法》第三十九條：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；……”及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第五十條：“用人單位根據勞動合同法第四條規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為確定雙方權利義務的依據。”的規定，從上述條文可看出，我國勞動合同法在用人單位解除勞動合同問題上采取法定模式，即現有法律并不允許當事人通過勞動合同約定解除事由。換言之，涉及到勞動者切身利益的勞動規章制度，只有經過民主程序才能作為確定雙方權利義務的依據。于此同時，用人單位解除與勞動者的勞動關系，很大程度上還取決于勞動者的行為是否足以達到嚴重違反的程度，以及用人單位相關規則制度制定的合理性。

本案原告處于產后身體恢復期內，用人單位卻安排其長時間的出差。對身體有恙的員工安排長期出差，用人單位本身安排缺乏妥當性。而勞動合同中特別約定解除事項實際上屬于變相規避勞動合同法第四條規定的程序，也無法作為解除依據。此外，從員工主觀惡性及行為惡劣程度層面出發，原告拒絕出差亦存在一定合理性。最終，法院認為作為勞動者的原告尚未達到嚴重違反勞動記錄及職業道德的程度，并認定用人單位屬于違法解除勞動關系，需依法支付賠償金。

勞動者遵守勞動紀律和職業道德是勞動法對勞動者的基本要求，實務中大量案例也出現法院基于公平原則與誠實信用原則，認為即便規章制度并未明確或者相關制定程序不符合法律規定，但勞動者的行為的確達到一定嚴重程度的，可類推適用《勞動合同法》第三十九條的規定。而對于判斷勞動者是否存在嚴重違反用人單位規章制度的行為則會結合用人單位的行業特點、勞動者的具體崗位、過錯程度、致損情況等因素綜合判斷。

綜上，勞動者是有權對用人單位的不當出差安排說不，但說不的權利行使合情合理。而對于無故拒絕、肆意妄為、主觀惡性大的勞動者，用人單位完全有權解除勞動關系。當然，員工在工作中難免存在一些失誤，用人單位也應秉承以人為本的原則給予適當理解及寬容。確實需要對勞動者予以懲戒的，用人單位可視情況對勞動者予以警告、記過、少發獎金等與失職情況相適應的處理方式，不宜采用“一刀切”方式進行處理。從避免用人風險的角度出發，用人單位通過制定合理完善的單位規章是避免陷入困局的最佳方式。

蔡思斌

2022年5月20日

2012年3月3日，張力作為出賣人與陳安作為買受人簽訂一份《協議書》。協議書第一條約定：出賣人所售房屋坐落為福州市XX島大廳一層電梯下A區58a號。第九條約定：十年內買受人所購房屋因遇到建地鐵，拆遷以及被認定為違章或因消防原因而被拆除，出賣人應退還買受方全額購房款，并保證不因上述情況而要求買受人支付使用期間的租金。第十條約定：如出賣人非本合同所賣房屋所有人或永久使用權人，出賣人要賠償買受人違約金；賠償違約金方式如下：返還買受人的全額購房款并另行賠償買受人每年遞增房款20%的違約金，例如第一年違約除了退還全額購房款，還要賠償買受人20%的違約金，第二年40%，第三年60%，依此類推；如發生第九條違約，出賣人無條件接受第十條違約責任賠償條款。”2020年5月，該房屋被認定為違章建筑被拆除。后陳安訴至法院要求返還購房款并賠償違約金。

一審倉山區法院觀點：

張力辯稱根據房地產管理法第三十八條第六項及合同法五十二條的規定，本案的買賣標的違反法律禁止性規定，訟爭協議書無效。一審法院認為，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條同時規定“違反法律、行政法規強制性規定的合同應為無效，該處中的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”。《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條第六項屬于行政管理性的強制性規定，不屬于效力性規定，不能作為確認訟爭協議書效力的效力性強制性規定，故對于張力關于訟爭協議書無效的抗辯，一審法院不予支持。陳安與張力簽訂的協議書系雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應按約履行。庭審過程中，張力自認訟爭房產因被認定為違章建筑而被拆除，且拆除時間在陳安購買訟爭房產后十年內，故陳安訴請張力返還購房款285000元，符合協議書第九條約定，一審法院予以支持。協議書約定如發生第九條違約，出賣人無條件接受第十條違約責任賠償條款，故陳安主張張力按購房款的20%支付違約金57000元，一審法院予以支持。

二審福州中院觀點：

雖然買賣房屋系雙方真實意思表示,但合同中買賣的標的物系違法建筑物,已于2020年5月被福州市倉山區城市綜合執法局認定為違章建筑，并被拆除。現陳安依照《協議書》第九條、第十條約定要求張力返還購房款285000元，本院予以支持，而根據《協議書》第九條約定，可以看出，陳安在簽訂該協議書時，已明知案涉房屋系屬違章建筑，也應當了解案涉房屋存在被拆除的風險，因此，該條款對于張力的違約責任的約定，有悖公平原則。對于陳安要求張力賠償違約金的請求，本院不予支持。

福州律師蔡思斌評析：

本案中，買家明確知道所購房屋系違章建筑，因此為了盡可能的保障自身合法權益，買家不僅在合同中明確約定如果房屋被拆除，賣方應無條件按照合同條款賠償違約金，并且還找了律師見證了合同的簽訂過程。一審法院認為基于上述因素，足以證明合同是雙方的真實意思表示，因此賣家應當按照合同約定賠償違約金。但二審法院的觀點則是公平應當優先于雙方的真實意思。二審法院認為從合同內容可以清晰的推出買方對于所購房屋系違章建筑是明知的，因此其應當承擔房屋被拆除的風險，買家通過合同約定將風險完全轉嫁給賣方有違公平原則，因此不予支持其違約金的主張。

改判要點

案例索引：(2021)閩01民終4877號，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2022年3月11日

來源|勞動法庫

文 | 李迎春，盈科深圳律師事務所高級合伙人

【基本案情】

甲公司在《員工手冊》中規定：在合同期內無故曠工累計達3天，公司有權解除雙方勞動關系，并無須向員工支付經濟補償金。但公司與員工簽訂的勞動合同中約定無故曠工5日的，公司可以解除勞動合同。

后員工曠工4天，公司依據員工手冊的規定解除了勞動合同。

公司認為，員工手冊制定已經履行了民主程序，并且員工也已經簽收了該員工手冊，自然要受員工手冊的約束。

員工也認可員工手冊中有這樣的規定，但認為勞動合同約定了曠工5天才能夠解雇，曠工4天達不到合同約定的解雇條件，公司解雇違反法律規定。

法院認為，勞動合同約定無故曠工5日的，公司才可以解除勞動合同，而《員工手冊》規定無故曠工達3日，公司有權解除勞動關系，二者規定不一致。

根據勞動爭議司法解釋（二）的規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。

故本案應當適用勞動合同的約定，即只有員工曠工達5天的，公司才能解除勞動合同，公司以員工曠工4天為由解雇違法。

【實務分析】

這個案件中員工曠工事實清楚，證據也比較充分，但公司卻輸了官司？值得深思！

從實務角度我們來分析一下，公司竟然敗在了員工手冊和勞動合同不一致這個問題上。而這本來是可以輕易避免的。

員工手冊和勞動合同不一致，公司為什么會敗訴？我們來看看司法解釋是怎么規定的。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十六條規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。

細心的童鞋可能會注意到，最高法院勞動爭議司法解釋一第19條規定，用人單位根據《勞動法》第4條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

規章制度本來可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據，但當規章制度與勞動合同內容不一致時，為什么勞動合同具有優先適用的地位？

道理很簡單，不管是是集體合同還是勞動合同，都屬勞資雙方就雙方權利義務內容所作的特別約定，更能體現員工的真實意思表示，這一本質特征是公司內部規章制度所不具備的。

雖然法律規定了規章制度的制定需履行相應的民主程序，但我們都知道，這種所謂的民主程序并不是勞動者深度參與共同決策的過程，更多的是一種“程序”而已，并非實質上的“民主”，用人單位很容易控制規章制度制定的整個過程，勞動者的意思表達并不能充分在規章制度中體現。

而勞動合同不一樣。《勞動法》第16條和第17條規定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。

所以，為了防止防止用人單位、特別是管理者不正當行使勞動用工管理權，借少數人的民主侵害多數職工依法享有的民主權利，司法解釋明確了勞動合同具有優先適用的效力。

【風險提示】

規章制度內容與勞動合同內容不一致時，對用人單位的用工管理可能會產生影響。

行使用工管理區時需特別注意勞動合同中的約定與規章制度中的內容是否存在沖突。

HR應及時檢視規章制度與勞動合同的相關內容，對二者存在沖突的內容進行調整。

牛某光于2014年3月4日入職廣州卡某氏貿易有限公司擔任銷售經理，雙方簽訂期限為一年的勞動合同，約定試用期為3個月，試用期月工資為8000元，轉正之后月工資為10000元，獎金3個月一發，按銷售額的0.5%計提。

公司于三個月試用期滿后要求牛某光延長試用期，牛某光不同意，后發生勞動爭議，牛某光要求公司賠償多試用天數的賠償金。

我們來看法院是怎么判的，廣州市中級人民法院（2015）穗中法民一終字第7217號裁定書：

為什么會這樣？

道理很簡單，公司試用員工的期限超過了法律規定的期限，根據勞動合同法的規定，違法約定的試用期已經履行的，公司須以員工試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間支付賠償金。相當于公司要支付“二倍工資”了！這實際上是一種懲罰性的賠償金。

北京曾有個案例，公司簽一年期限勞動合同，約定了6個月試用期，并且也實際履行了，后來法院判公司賠了員工8萬元，因為這員工工資2萬元/月。這對HR來說，是多么痛徹心扉的一件事情。

這里需要注意的是：對于違法約定的試用期，只有已經實際履行，公司才支付賠償金，對于尚未履行的期間，則不需要支付賠償金。

細心的童鞋或許會問，支付賠償金后要不要補足工資差額？畢竟違法約定的試用期實際上已經不是法律意義上的試用期了，公司如果僅按照試用期標準支付工資，顯然會低于正常的工資標準，這個差額要不要補足？

對于這個問題，司法實踐中有一種意見，認為只需支付賠償金，無需補足工資差額。比如：

我個人意見是：如果員工訴求僅僅是要求支付賠償金，則根據不告不理原則，只支持賠償金，無需補足工資差額。如果員工既主張了賠償金，又主張了工資差額，應當支持工資差額，二者并不沖突。

【風險防范】

1、用人單位約定的試用期不要超過勞動合同期限所對應的最長試用期期限。即：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

2、試用一次后不要再次試用。勞動合同法規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期。

3、簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同不能約定試用期。

勞動合同法第十九條第三款規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期，則應當承擔違法約定試用期的法律后果。

4、非全日制用工的，不要約定試用期。勞動合同法第七十條規定，非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。如果約定了試用期，顯然也是違法約定試用期了，懲罰性的“二倍工資”在等著你哦。。。