一審廣州天河區法院觀點：

二審廣州中院觀點：

福州律師蔡思斌評析：

來源：南通市中級人民法院

案例選自南通中院發布的8起勞動爭議典型案例之一！

【基本案情】

喻某于2008年2月到某公司從事維修鉗工工作。2014年3月，雙方簽訂了無固定期限勞動合同，約定喻某從事操作工工作，某公司根據工作需要，按照合理誠信原則，可依法變動喻某的工作崗位。

同年10月，喻某參加了公司組織的TPM2人員培訓。后公司通知喻某到TPM2崗位工作，并告知喻某拒絕到崗的相應后果，但喻某予以拒絕。

同月21日，某公司再次征求喻某意見并被拒絕。同日，某公司向喻某送達崗位調動通知書，通知書載明了相關調崗情形以及不服從調崗的相關后果，喻某未到崗。

同月23日，某公司人力資源部通知工會，告知喻某的行為構成《員工手冊》的丙類過失，將對喻某給予解除合同的處理，公司工會蓋章同意。

同日，喻某出具退工通知單載明：茲有喻某由于非本人意愿解除勞動合同等，喻某在通知單上簽字。后喻某申請仲裁，要求某公司支付解除勞動合同的賠償金，仲裁委對喻某的請求不予支持。喻某訴至法院。

【裁判結果】

如皋法院經審理認為，用人單位依法享有合理的用工自主權。勞動合同中約定單位根據工作需要可依法變動喻某工作崗位的條款并不違反法律的禁止性規定，應屬有效。

因喻某不同意崗位調動，單位多次與其溝通并書面告知相應后果，喻某均不服從崗位調整。如皋法院遂一審判決駁回喻某的訴訟請求。后喻某不服提起上訴，南通中院二審維持原判。

【法官點評】

用人單位因客觀情況變化和生產經營需要，對人員崗位進行適當合理調整，屬于用人單位的用工自主權。

本案中，喻某作為維修鉗工，對生產設備有一定的了解，新調崗位主要從事生產為主維修為輔的工作，某公司亦給予員工自行選擇原維修區域的生產崗位，故喻某經過培訓后應能勝任，且TPM2崗位工資待遇在原考核獎金的基礎上另增加TPM2考核獎，工資待遇不低于喻某原崗位。

在市場經濟體制下，用人單位在遵守依法在合理范圍內對勞動者進行崗位調整，且履行了相應的程序，勞動者無正當理由不服從用人單位管理，用人單位可根據單位規章制度、員工手冊，依法解除勞動合同。

來源|勞動法庫

文 |?李迎春，盈科深圳律師事務所高級合伙人

作者按：最近有不少HR問起這個問題，實務中操作起來確實有一定難度。找出去年的一篇舊文重發，供實務中參考！

調崗問題在用工過程中比較常見，也是用人單位感覺最頭疼的問題之一。因為一旦單方實施調崗，往往會引發勞動爭議，法院判公司調崗違法的案件很多。調崗的類型多樣，有強行調崗、有協商調崗、有法定調崗、有約定調崗……本文僅針對不能勝任工作情況下的調崗問題進行分析，希望能夠給大家提供一些實務上的參考。

一、不能勝任工作情況下的調崗依據

《勞動合同法》第40條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”；

《勞動法》第二十六條規定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：……（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”；

上述條文雖然規定的是用人單位可解除勞動合同的情形，但實際上也是勞動者不能勝任工作用人單位可變更勞動者工作崗位的法律依據。在勞動者不能勝任工作的情況下，用人單位可對勞動者進行相應的技能培訓，或者對勞動者的工作崗位進行相應的調整。

二、不能勝任工作情況下的調崗是否需雙方協商一致

法律給了用人單位調崗的依據，那么崗位變更是否需與勞動者協商一致？從勞動法和勞動合同法的表述看，當勞動者不能勝任工作時，用人單位可以調崗，條文中并無調崗前需協商一致的要求。

關于這個問題，原勞動部曾經對此做過一個解釋。

勞動部《關于職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函》（勞辦發［1996］100號）規定，按照《勞動法》第17條、第26條、第31條的規定精神，因勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經雙方當事人協商一致，若不能達成協議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應依據上述規定精神處理。

拋開上述依據，從常理上我們也可以做出判斷無需取得勞動者同意。道理很簡單，勞動者不能勝任工作，用人單位調崗如果還需取得勞動者同意的話，勢必無法操作。因為絕大多數勞動者都不會同意調到更低等級的崗位，這樣就陷入了僵局，也會讓法律條文沒有操作性。

因此，由于勞動者不能勝任工作，用人單位調整勞動者工作崗位的，不屬雙方協商一致變更勞動合同的范疇，用人單位可單方作出調整，勞動者不能以未經變更程序為由拒絕調整。

三、不能勝任工作情況下的調崗方法

首先，得證明勞動者不能勝任工作，這是用人單位調崗的前提條件。那么，什么是不能勝任工作，根據《關于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發［1994］289號）的規定，所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。但實際上不能勝任工作的判斷可能并不限于工作定額，還可能涉及到團隊合作、工作態度等等方面，這里需用人單位事先依法制定考核制度，明確考核指標，對勞動者的工作表現進行全面的考核，得出不能勝任工作的結論。

其次，當確定了勞動者不能勝任工作的結論后，可向勞動者發出書面通知，書面通知中告知勞動者因不能勝任工作，公司決定調整其工作崗位，從原工作崗位調整至某某工作崗位，調崗通知需送達勞動者，由勞動者簽收。當然，在實務中，這種書面通知并不限于固定的格式，公司制作的《工作崗位異動表》、《調動通知單》也屬書面方式，員工在表單上簽名也沒問題。

有人可能會問，如果勞動者收到調崗通知后拒不去新崗位到崗上班怎么辦？建議用人單位在規章制度中對此做相應的規定，比如規定這種情況屬不服從工作安排并規定相應的處理措施。

四、勞動者對考核結果不認可，拒不簽名確認如何處理

調崗的前提取決于用人單位能夠證明勞動者不能勝任工作，如果勞動者對考核結果不予簽名確認，怎么辦？實務中可分兩種情況來分析。

第一種情況，如果考核指標是能夠量化的，能夠一目了然做出判斷，則勞動者對考核結果是否簽名確認都不是太重要。比如，從事銷售工作的，每個月的銷售目標和實際銷售的業績都是客觀的數字，從證據上就足可以判斷其是否完成工作任務，這種考核結果勞動者就算不簽名確認也無妨，用人單位提供相關證據即可證明。

第二種情況是考核招標無法量化，需主觀評判的，比如基于工作態度、工作表現、工作能力等考核因素得出的不能勝任工作結論，這種考核結果如果勞動者不予確認，發生勞動爭議時勢必給用人單位帶來法律風險。我建議如下操作：在考核制度中規定勞動者對考核結果不簽名確認，用人單位可采用公開的方式公布考核結果。并規定勞動者對考核結果不認可，應在多少個工作日內提交書面材料予以申辯，逾期不申辯的視為對考核結果的接受。這樣在沒有勞動者簽名認可考核結果的情況下，實務中裁判機構仍可能直接采信用人單位的考核結果。

舉例說明：廣東省高級人民法院在（2013）粵高法民申字第1179、1180號民事裁定書中認為：“志高公司于2011年第一季度、第二季度分別將叢某東的績效考核結果進行公布，叢某東也沒有在規定時間內提出書面申訴。志高公司依據考核結果對叢某東的工作崗位進行調整，叢曉東才向志高公司提出書面申訴，但已經超過了規定的期間，應視為其同意考核結果。”

五、勞動者對考核結果不認可，但又實際上去了新崗位，能否事后主張調崗無效

對于這個問題，用人單位可以用實際履行規則進行抗辯。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規定，變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。

六、調崗后能否調薪

從勞動合同法和勞動法條文中看，法律規定用人單位的單方調崗權，并未對用人單位調薪進行規定。但由于不能勝任工作的調崗，通常是由上而下調整，一般會帶來職級的變化，也勢必會導致薪酬等級的變化，從這個角度分析，因勞動者不能勝任工作導致的調崗，用人單位按照崗位的變化相應的調整薪水應屬應有之義，也是崗變薪變原則的體現。但由于缺乏明確的法律依據，也會給一些裁判者帶來法律適用上的困惑，從而給用人單位的管理行為帶來法律風險。

為了解決這個問題，我個人建議這樣操作，在勞動合同中增加一個條款：“因乙方（勞動者）不能勝任工作而調整其工作崗位的，乙方同意甲方（用人單位）按照新崗位確定乙方工資標準，實行以崗定薪、崗變薪變。”通過這樣的事先約定，解決調崗后調薪的依據問題。

七、幾個風險提示要點

不能勝任工作調崗中最大的風險在于證明勞動者不能勝任工作這個環節，用人單位應當保留相應的證據，以備發生爭議時舉證。

關于考核制度，因屬涉及到勞動者切身利益的規章制度，建議用人單位一定要保留民主程序制定的證據，并且有向勞動者公示的證據，一旦缺乏這兩個證據，司法實踐中可能裁判機構不會采信，這會讓不能勝任工作的認定缺乏依據，增加敗訴的可能性。

關于考核流程，建議事先在制度中做出具體的規定，并向勞動者公示。用人單位對員工進行考核，盡量做到公正透明，忌暗箱操作。

對不勝任工作考核過程中的考核依據、考核材料、考核流程都應該有證據予以證明，確保認定不能勝任工作事實清楚、依據充分。考核過程中盡量與員工保持友好的溝通，對于考核結果，盡量能夠取得員工簽名確認。如果員工有異議，應當告知員工并且讓員工有申辯的權利。

另外，雖然法律賦予了用人單位單方調崗權，但我們也應當理解為不是任性的調整，調整崗位仍需具有合理性（比如從經理級別調整為清潔工就缺乏合理性），否則，仍會存在法律風險。

勞動者非因本人原因引起的工作單位的變動，工作年限連續計算——包利英訴上海申美飲料食品有限公司勞動合同糾紛案

案例要旨：勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”，工作年限應當連續計算。勞動者用人單位發生變動，對于如何界定是否因勞動者本人原因，不應將舉證責任簡單地歸于新用人單位，而應從該變動的原因著手，查清是哪一方主動引起了此次變動。勞務派遣公司亦不應成為工作年限連續計算的阻卻因素。

案號：（2014）滬一中民三（民）終字第1258號

審理法院：上海市第一中級人民法院

來源：《最高人民法院公報》 2016年第12期（總第242期）

1. 因用人單位原因導致勞動者與新用人單位形成勞動關系的，原工齡應合并為在新用人單位的工齡——西安交通大學與楊桂君等勞動爭議糾紛上訴案

案例要旨：與用人單位形成勞動關系的臨時工是勞動者，享有勞動法賦予勞動者的各項權利。因用人單位間業務劃轉致使勞動者被轉到新用人單位與新用人單位形成勞動關系的，勞動者在原用人單位的工齡應合并計算為在新用人單位的工齡。

案號：（2008）西民二終字第648號

審理法院：陜西省西安市中級人民法院

來源：《人民司法·案例》2008年第18期

2. 勞動者非因本人原因調崗，用人單位向勞動者解除合同時，應將兩段工作年限合并計算并支付賠償金——阿石訴三水公司勞動合同糾紛案

案例要旨：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，法院應予支持。

來源：《人民法院報》 2015年5月20日第3版

3.勞動者在同一地址工作，工作內容基本相同，勞動合同主體的變更不影響工作年限連續計算——鹽城市融躍鑄造有限公司與吳國華勞動爭議案

案例要旨：勞動者被原用人單位安排至新單位工作，兩工作單位地址相同，經營項目基本相同，屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形，勞動者的工作年限應連續計算。

案號：（2015）蘇審二民申字第00616號

審理法院：江蘇省高級人民法院

來源：中國裁判文書網 2015-09-29

4. 勞動者在同一工作場所、工作崗位工作，勞動主體的變更不阻卻工作年限連續計算——青海利源勞務有限責任公司與寇應德勞動爭議糾紛案

案例要旨：勞動者在同一工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位的，應認定為“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”，工作年限應連續計算。

案號：（2016）青民申32號

審理法院：青海省高級人民法院

來源：中國裁判文書網 2016-06-02

5. 在用人單位改制前的工作年限可合并計算為改制后用人單位的連續工作年限——高于根訴南京市規劃設計研究院有限責任公司勞動合同糾紛案

案例要旨：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。應當說，勞動者因用人單位改制而進入改制后的新企業，顯然屬于非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的情形，因此，在計算勞動者在新企業的工作年限時，應當將改制前在被改制企業的連續工齡計算為改制后企業的連續工作年限。

案號：（2010）寧民終字第3873號

審理法院：江蘇省南京市中級人民法院

來源：《人民司法·案例》2013年第6期

1.勞動者非本人原因從原單位被安排到新用人單位工作的情形

（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位

工作崗位是指用人單位安排勞動者在什么崗位從事什么工作，是勞動者在勞動合同中確定的應當履行的勞動義務的主要內容。工作場所是指勞動者在用人單位從事勞動合同約定工作的地點。這兩者都是《勞動合同法》規定的勞動合同必備條款。工作內容一旦確定，在勞動合同履行中用人單位不能單方隨意變更工作內容，如需變更，應當協商一致，且應采用書面形式。如果勞動者一直在原工作場所、工作崗位上工作，無論勞動合同主體如何變化，均不影響勞動者工作年限連續計算。

（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動

用人單位組織委派或任命形式調動勞動者工作，足用人單位的意思表示，體現的是用人單位的意志，就用人單位內部來講，屬于行政命令，勞動者服從于安排，到新單位工作，顯然是非勞動者本人原因，在計算工作年限時，應當將委派的用人單位的工作年限計算在內。

（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動

用人單位分立，是指單位按照法定程序分為兩個或兩個以上的主體；單位合并，是指兩個或兩個以上的單位按照法定程序合并為一個主體。用人單位發生分立或者合并，就涉及到分立或合并前的用人單位與勞動者簽訂的勞動合同如何處理的問題。《勞動合同法》第34條規定當用人單位發生合并、分立等情形時，應由承繼其權利義務的用人單位繼續履行合同。據此，勞動者在原用人單位工作年限應當計算在承繼其權利義務的用人單位。

（四）用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同

關聯企業是指在法律上相互獨立，但在資金、經營、購銷等方面存在著直接或間接擁有或控制關系，直接或間接地同為第三者所控制或擁有、其他在利益上具有關聯關系的公司、企業、其他經濟組織。從表象上來看，一般彼此間具有相同的股東，或者相同相近的名稱，或者有統一的經營管理。由于業務的安排，甚至是為了規避法律，用人單位有可能將員工在關聯企業之間流動使用，導致員工并不固定的和一家企業訂立勞動關系。由此如何計算員工的工作年限也顯得尤為重要。在處理此類案件時，應當首先從企業的股東、實際控制人及勞動者工資發放、社醫保繳交等方面去考慮企業間是否具有關聯關系，如一旦確定企業間具有關聯關系，便可依據本條規定將勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限，以此保護勞動者的合法權益。

（五）其他合理情形

此處”其他合理情形”為兜底條款。兜底條款作為一項立法技術，廣泛見于立法和司法解釋中，它將所有其他條款沒有包括的、難以包括的、目前預測不到的，都包括在這個條款中。兜底條款是法律文本中常見的法律表述，主要是為了防止法律的不周嚴性，以及社會情勢的變遷性。因為法律一經制定出來，因為其固定性而就具有了相對的滯后性，況且法律制定者受主觀認識能力等方面的局限，也無法準確預知法律所要規范的所有可能與情形，所以就有必要通過這些兜底性條款，來盡量減少人類主觀認識能力不足所帶來的法律缺陷，以及為了保持法律的相對穩定性，使執法者可以依據法律的精神和原則，適應社會情勢的客觀需要，將一些新情況等通過這個兜底性條款來予以適用解決，而無需修改法律。據此，可以認定，只要勞動者非本人原因從原用人單位到新用人單位，則工作年限應當連續計算。

（摘自：《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社，2013年3月第1版）

2. 非本人原因的舉證責任

適用上述司法解釋（指《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第5條）需要注意，實務中，本單位連續工作時間的事實認定較為復雜，勞動者證明用人單位更換是非本人原因非常重要，這涉及非本人原因的舉證責任問題。對于舉證責任應根據不同情況適用特別規定。主要有以下幾種情況：（1）勞動者和用人單位協商一致認定連續工作年限。該認定如是雙方自愿的行為，認定的連續工作年限則是合法有效的。勞資雙方對此一般不會產生爭議。（2）勞動者單方認定連續工作年限。根據最高人民法院《勞動爭議司法解釋》第13條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”的規定，勞動者提出具體的連續工作年限后，只需證明與用人單位存在勞動關系，由用人單位舉證證明勞動者的實際工作年限，包括新舊單位之間的關系、組織調動的有關證據和支付經濟補償金的證明等。??（3）用人單位單方認定連續工作年限。用人單位不得隨意單方對勞動者的連續工作年限作出認定，應從與勞動者建立勞動關系之日起計算連續工作年限，并需提供證據予以證明。對屬于用人單位掌握管理的證據，或者雖應由勞動者提供但實際上由用人單位掌握管理的證據，應根據《勞動爭議調解仲裁法》第6條、第39條第2款規定的特殊舉證規則，實行“舉證責任倒置”，把舉證義務賦予用人單位；或者作有利于勞動者一方的分配，以減輕勞動者的舉證義務。當然，無論是仲裁機構還是法院，亦應積極發揮能動作用和依法調查取證的職能，可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。對于勞動者一方當事人因客觀原因不能自行收集的證據，必要時可以根據當事人的申請，予以收集；或者依據自身職權，主動予以收集。

（摘自：《勞動合同糾紛裁判精要與規則適用》，王林清、楊心忠著，北京大學出版社，2014年10月第1版）

1.《中華人民共和國勞動合同法實施條例》?

第十條　勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

2.?《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》

第五條　勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。

用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：

（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；

（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動；（四）用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。