作者：黃振東， 深圳市中級人民法院審判長，來源：勞動法庫

昨天寫了《廣東省實施<女職工勞動保護特別規定>辦法的理解與適用》一文，有很多女性朋友給我留言。

有人說女性更不好找工作了；有人說趕快去買衛生巾，要不所有企業發福利，價格看漲。

有人說，要去向老板匯報更年期綜合癥減少工作量或調崗；有人問產假期間老板不發績效獎該怎么辦；女性朋友們普遍擔憂更難就業，正在休產假的朋友也擔心休完回來工作沒了。

不要緊，今天我將與朋友們講講產假回來被調崗降薪該采取什么樣的辦法，請朋友們閱后如果覺得有用，一定要記得給我投票啊，你若不離不棄，我必…….

以下為正文：

王小美2011年12月19日入職公司，擔任總經理秘書，平均工資為4037.98元。

2013年4月1日至2013年9月10日王小美休產假，產假工資每月為1169.62元。公司認為根據王小美簽字同意的規章制度所規定的產假期間發放最低工資的規定發放的工資數額合法有效。

產假回來后，公司將王小美崗位調整為工程管理中心資料員，工資降為2013年9月2887.30元，2013年10月2351.98元。

王小美以QQ郵件、以及分別于2013年9月17日、9月22日、10月16日的談話記錄證明自己不同意調整。公司對QQ郵件和談話予以確認，但表示郵件和談話都發生在2013年11月之前，2013年11月之后王小美同意了崗位調整，理由是王小美2013年11月提交的請假單上部門信息注明的是“工程監控中心”，表明王小美認可了新的工作崗位。

2013年11月13日王小美離開公司，于2013年12月5日申請仲裁請求：

1、2013年4月1日至2013年9月10日產假期間未足額支付工資報酬14371.56元；

2、2013年9月11日至2013年12月31日擅自減少的工資報酬4037.98元；

3、2013年11月份工資4037.98元；

4、支付違法解除勞動合同賠償金20189.9元。

法院最終認為，

1、關于調崗是否合法有效。

王小美提交請假單的目的是請假，在王小美未對工作崗位明確予以確認的情況下，填寫的部門信息不能視為王小美同意崗位的調整。公司未能提交證據證明其總經理秘書崗位取消，且公司調整王小美工作崗位后工資水平與原崗位相比下降幅度較大（高達42%），與原崗位工作水平并不基本相當，因此法院認為公司調整王小美的工作崗位不屬于合法行使用工自主權。

2、關于產假期間未足額支付工資。

法院認為公司關于產假期間只發放最低工資的規章制度違反了我國關于女職工勞動保護的規定，雖經王小美學習簽字同意也不能作為發放產假工資的依據，公司應按產假前工資標準全額支付王小美產假期間2013年4月1日至2013年9月10日的工資14712.13元【（4037.98-1169.62）×5+（4037.98÷21.75×7）-（2887.30÷21.75×7）】，王小美只要求14371.56元，于法不悖，法院予以支持。

3、關于產假后哺乳期降低的工資。

由于公司單方調整王小美的工作崗位和工資無效，公司應按產假前工資標準支付申請人產假后工資。公司應補發王小美2013年9月11日至2013年11月12日期間工資差額3911.89元【（4037.98-2887.30）÷21.75×14+（4037.98-2351.98）+4037.98÷21.75×8】。

4、關于違法解除勞動合同賠償金。

由于公司未提供證據證明王小美曠工，且未對曠工作出處理，而王小美提出因其不同意工作崗位和工資調整而上班到2013年11月13日就離職不再上班，但并未提出證據證明其離職是由于不同意公司調整其崗位和工資，因此法院認定王小美系于2013年11月13日主動離職，王小美要求公司支付違法解除合同的賠償金不予支持。

【實務分析】

一、我國法律對三期女職工保護的特殊規定

對女職工的特殊保護穿插在多部法律之中，大家應當重點了解下列條文：《勞動法》第十二條，《勞動合同法》第四十二條規定第（四）項，《婦女權益保障法》第二十六條、第二十七條、第四十條，《女職工勞動保護特別規定》第五條、第六條、第九條、第十一條，《廣東省工資支付條例》第十九條，《深圳市員工工資支付條例》第二十二條，《廣東省實施<女職工勞動保護特別規定>辦法》第十條、第十三條、第十九條，《女職工禁忌從事的勞動范圍》。這些都是女職工維權的利器，各位女性朋友們要懂得利用這些法律維護自己的合法權益。

二、用人單位能否單方對女職工產假后的崗位予以調整？

1、用人單位能否以女職工不能勝任工作為由調崗

女職工處于三期，勞動能力肯定會有一定程度的下降。如果女職工不能完成其懷孕前能夠完成的工作量，不能當然認定女職工不能勝任工作。

首先，女職工懷孕后不能從事禁忌從事的勞動，如果女職工懷孕后不能從事之前所從事的禁忌從事的勞動，不能認定女職工不能勝任工作。

其次，女職工如果不能完成之前的工作量，用人單位應當減輕女職工的工作量。比如，女職工在孕期可以要求減輕工作量、哺乳期可以減少1個小時工作時間，患有更年期綜合癥的可以要求減輕工作量。

再次，在減輕女職工合理工作量之后，如果女職工仍然不能勝任工作，用人單位才可以調崗。

2、用人單位能否以生產經營需要為由調崗

用人單位根據生產經營的需要調崗必須滿足三個條件，調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當；不具有侮辱性和懲罰性；無其他違反法律法規的情形。

本案中，公司以總經理秘書崗位取消為由調整王小美的工作崗位，如果真的取消了是可以調整王小美的崗位，但是公司并未提交證據證明總經理秘書崗位的取消，而且從常理而言，總經理秘書崗位是不可能取消的，所以法院沒有采納公司的主張。

三、用人單位能否對女職工產假工資、哺乳期工資予以調整？

根據《廣東省實施<女職工勞動保護特別規定>辦法》第十三條規定，女職工的產假工資是指女職工依法享受產假或者計劃生育手術假前12個月的月平均工資。前12個月的月平均工資按照女職工應得的全部勞動報酬計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼、補貼等貨幣性收入。

通俗的講，女職工的產假工資與其休產假前的工資水平有關，平均工資包括女職工產假前十二個月獲得的一切勞動報酬，包括加班工資和福利待遇。與產假期間公司其他員工的勞動報酬、福利待遇是否減少沒有任何關系。

所以有公司以經濟效益差，所有員工都存在降薪為由降低女職工的產假工資沒有法律依據；公司以員工休產假后不存在績效，不存在提成工資為由只發休產假前的基本工資亦違反了法律規定。

關于哺乳期工資，如果女職工因特殊原因需要休假的，哺乳期的工資可由單位與女職工協商確定。但是，如果女職工哺乳期間每天減少1小時工作，用人單位不得扣除這1小時的工資。

本案中，王小美所在公司雖然規章制度規定產假期間按最低工資發放，即使王小美簽名確認，也屬于違反了法律的強制性規定無效。公司應當補足王小美的產假工資。

哺乳期間，王小美正常工作，并沒有休哺乳假，公司不得降低王小美的待遇。公司以調崗、薪隨崗變為由調整王小美的工資，由于調崗違法，故公司降薪違法，應當補足哺乳期的工資。

四、面對用人單位侵犯合法權益，女職工該如何維權？

1、與用人單位積極交涉

如果用人單位侵害女職工權益，女職工不應忍氣吞聲，應該像王小美一樣先到新崗位工作，然后跟公司積極溝通，通過QQ、短信的形式交流，并要保存相關證據，要明確表示不同意調崗，要求按原薪水發放。

如果女職工到新崗位工作，又不明確表示反對，經過一段時間后，很有可能認定女職工默示同意調崗降薪，到時再主張權益就非常困難。

2、到勞動部門或安全生產監督部門舉報

《女職工勞動保護特別規定》第十二條規定，縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門、安全生產監督管理部門按照各自職責負責對用人單位遵守本規定的情況進行監督檢查。所以如果用人單位侵害女職工權益，女職工可向上述部門舉報，要求政府部門出面處理。

3、尋求工會、婦聯的幫助

《女職工勞動保護特別規定》第十二條規定，工會、婦女組織依法對用人單位遵守本規定的情況進行監督。《廣東省實施<女職工勞動保護特別規定>辦法》第四條規定，工會、婦女組織依法對用人單位女職工勞動保護工作進行監督，支持和協助女職工維護其合法權益。所以，女職工也可以請求工會、婦聯出面維護其合法權益。

4、被迫解除合同前一定要給用人單位發書面通知，不能不告而別

如果用人單位不改正，女職工也可以行使法律規定的被迫解除權。但是千萬不能不辭而別，否則用人單位可以曠工為由解除女職工的勞動合同。

女職工可以在離開公司前向公司郵寄或者當面提交被迫解除合同通知書，告知因用人單位克扣產假工資、哺乳期工資或者違法調崗未按勞動合同約定提供勞動條件為由解除合同。

本案中，王小美不辭而別，直至下個月才申請仲裁并且主張用人單位違法解除，由于本案用人單位根本沒有解除王小美的勞動合同，故王小美要求違法解除勞動合同賠償金得不到法院的支持。

本案中王小美的離職原因是明確的，即王小美因不滿公司調崗降薪而離開公司，所以本案也不能根據有關規定，視為公司提出，雙方協商一致解除合同。

高管：副總裁連續三年述職評估的評分排名最末，為何仍不能解除勞動合同？

關鍵詞：高層管理人員 不能勝任工作 勞動合同??個人業績 工作能力 崗位要求

裁判要旨：員工在高層管理人員述職評估中考核評分連續三年排名均在最末，然只能反映其在工作能力等方面相較其他人而言存有不足，尚不足以證明其個人業績不符合其崗位的基本要求，公司以此為由解除勞動合同，顯然不符合法律規定，理應恢復勞動關系。

案情簡介：

甲公司與乙簽訂勞動合同，期限自2008年9月10日至2012年9月9日，甲公司聘任乙擔任財務副總裁。2011年8月1日，甲公司口頭通知乙雙方勞動合同于2011年8月3日解除。之后，甲公司向乙發出告知書：“乙先生：您與公司之間的勞動合同關系已經解除，并于2011年8月3日正式離職。”

9月9日，乙向甲公司發出告知函，要求繼續履行勞動合同。9月14日，甲公司向乙發函告知，“公司已經在2011年8月3日與你解除勞動合同。緣由是個人業績不能符合公司要求。從2011年至離職期間仍然沒有業績體現。現附上2010年度的考核成績。鑒于此，對于你的主張公司不能接受”。

11月25日，乙向上海市浦東新區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁委員會裁決甲公司與乙恢復勞動關系。

甲公司、乙均不服該仲裁裁決結果，訴至浦東新區法院。審理中，甲公司為證明乙不勝任工作，提交了2008年度、2009年度、2010年度高層管理人員述職評估統計報告各一份，其中2008年度績效評估得分中乙得分84.72，2009年度乙個人總得分76.92，2010年度乙個人總得分50.09，乙在以上三個年度各高層管理人員中排名均為最末。經當庭質證，乙對真實性不予確認。

浦東新區法院一審判決甲公司與乙恢復勞動關系至2012年9月9日止。甲公司、乙均不服提起上訴。上海市一中院判決駁回上訴，維持原判。

法院觀點：

上海市一中院：本案中，上訴人甲公司于2011年9月14日以個人業績不能符合公司要求為由發函通知乙與之解除勞動合同，對此，甲公司提供了2008年度、2009年度、2010年度高層管理人員述職評估統計報告。根據上述三個年度的述職評估結果，盡管乙在高層管理人員述職評估中連續三年排名均在末尾，然只能反映乙在工作能力等方面相較其他人而言存有不足，尚不足以證明乙的個人業績不符合其崗位的基本要求，甲公司以此為由與乙解除勞動合同，顯然不符合法律規定，甲公司理應與乙恢復勞動關系。甲公司與乙雙方間勞動合同期限至2012年9月9日已屆滿，原審法院于2012年9月14日判決確認雙方勞動關系恢復至2012年9月9日止并無不當。?

福州人力資源律師蔡思斌評析：

根據勞動部辦公廳《關于<勞動法>若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號），“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。對一般普通員工而言，企業要證明其不能勝任勞動合同約定的工作任務或同工種同崗位人員的工作量，企業應當提供充足的證據予以證明。績效考核是一種衡量標準，用考核的成績與正常水平相比，如果考核成績差于正常水平則會證明勞動者不能勝任本職工作。但由于高層管理人員的職位和工作的特殊性，單純的績效考核、述職評估的排名并不能完全體現其工作能力，本案法院的裁判觀點便是如此。因而，筆者建議，公司企業在同高層管理人員簽訂勞動合同時可明確約定高管的達不到某些具體指標，企業有權解除勞動合同，以避免將來涉及人事爭議時需要承擔證明高管不能勝任工作的沉重舉證責任。

案例索引：

上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民三（民）終字第1709號“甲公司與乙勞動合同糾紛”，見《甲公司與乙勞動合同糾紛一案二審民事判決書》（審判長朱鴻，代理審判員羅文淵，代理審判員裘恩），載《無訟案例》（20121212）.