《人民法院報》近期即刊載有類似案例。原告中止妊娠不久，休假返崗后即被用人單位安排長期出差，起初員工以身體不適婉拒單位出差要求。此后，單位又再次要求員工長期出差，又被員工以身體原因拒絕。在員工第三次拒絕單位外省出差要求后，該名員工收到單位解聘通知書。員工對此無法不接受，訴至法院。

庭審中雙方爭論不休。用人單位認為勞動者有違職業道德，且勞動合同中明確約定拒絕出差三次可解除勞動合同，所以其解除勞動合同有理有據。而勞動者則認為用人單位屬權利濫用，必須加以限制，否則勞動者就業權無法保障，用人單位行為就是變相改變工作地點，并且損害其健康權。

案件爭議焦點是勞動者拒絕服從工作安排，而用人單位解除勞動關系是否具有法律依據。在用人單位涉及違法解除勞動關系的案件中，法院主要依據的法律條文有《勞動合同法》第三十九條：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；……”及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第五十條：“用人單位根據勞動合同法第四條規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為確定雙方權利義務的依據。”的規定，從上述條文可看出，我國勞動合同法在用人單位解除勞動合同問題上采取法定模式，即現有法律并不允許當事人通過勞動合同約定解除事由。換言之，涉及到勞動者切身利益的勞動規章制度，只有經過民主程序才能作為確定雙方權利義務的依據。于此同時，用人單位解除與勞動者的勞動關系，很大程度上還取決于勞動者的行為是否足以達到嚴重違反的程度，以及用人單位相關規則制度制定的合理性。

本案原告處于產后身體恢復期內，用人單位卻安排其長時間的出差。對身體有恙的員工安排長期出差，用人單位本身安排缺乏妥當性。而勞動合同中特別約定解除事項實際上屬于變相規避勞動合同法第四條規定的程序，也無法作為解除依據。此外，從員工主觀惡性及行為惡劣程度層面出發，原告拒絕出差亦存在一定合理性。最終，法院認為作為勞動者的原告尚未達到嚴重違反勞動記錄及職業道德的程度，并認定用人單位屬于違法解除勞動關系，需依法支付賠償金。

勞動者遵守勞動紀律和職業道德是勞動法對勞動者的基本要求，實務中大量案例也出現法院基于公平原則與誠實信用原則，認為即便規章制度并未明確或者相關制定程序不符合法律規定，但勞動者的行為的確達到一定嚴重程度的，可類推適用《勞動合同法》第三十九條的規定。而對于判斷勞動者是否存在嚴重違反用人單位規章制度的行為則會結合用人單位的行業特點、勞動者的具體崗位、過錯程度、致損情況等因素綜合判斷。

綜上，勞動者是有權對用人單位的不當出差安排說不，但說不的權利行使合情合理。而對于無故拒絕、肆意妄為、主觀惡性大的勞動者，用人單位完全有權解除勞動關系。當然，員工在工作中難免存在一些失誤，用人單位也應秉承以人為本的原則給予適當理解及寬容。確實需要對勞動者予以懲戒的，用人單位可視情況對勞動者予以警告、記過、少發獎金等與失職情況相適應的處理方式，不宜采用“一刀切”方式進行處理。從避免用人風險的角度出發，用人單位通過制定合理完善的單位規章是避免陷入困局的最佳方式。

蔡思斌

2022年5月20日

【案情回放】

2010年1月，張某與上海某勞務公司建立勞動關系后被派遣至某工業公司擔任電焊工，雙方簽訂最后一期勞動合同的期限自2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，某勞務公司（甲方）與張某（乙方）簽訂協商解除勞動合同協議書。雙方在簽訂解除勞動合同協議前，張某曾向某勞務公司提出安排其進行離職體檢。某勞務公司法定代表人王某承諾簽訂協議后才能安排張某體檢，但在協議簽訂第二天即反悔。張某向有關部門舉報投訴后，某勞務公司才安排張某離職體檢。2014年4月，張某被診斷為電焊工塵肺壹期，2014年12月10日經市勞動能力鑒定委員會鑒定為職業病致殘程度柒級。張某遂申請仲裁，要求自2014年1月13日起恢復與某勞務公司的勞動關系。該委裁決對張某的請求事項不予支持。張某訴至法院，要求自2014年1月13日起恢復與某勞務公司的勞動關系。

法院經審理認為，用人單位安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查是其法定義務，該項義務并不因勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同而當然免除。本案中，雙方并未明確張某已經知曉并放棄了進行離崗前職業健康檢查的權利，且張某亦通過各種途徑積極要求某勞務公司為其安排離崗職業健康檢查。雙方原簽訂的勞動合同應于2014年6月30日到期，但此時張某的職業病等級尚未確定，尚不能認定雙方的勞動合同已經達到到期終止的條件，直至2014年12月10日，張某被鑒定為“職業病致殘程度柒級”，屬于符合用人單位可以解除或到期終止勞動關系的范疇條件。法院判決張某與某勞務公司自2014年1月13日起恢復勞動關系至2014年12月10日止。

【不同觀點】

本案的爭議焦點是用人單位與從事接觸職業病危害作業的勞動者協商一致解除勞動關系，但勞動者未經離崗前職業健康檢查的，雙方勞動關系是否當然解除。

第一種觀點認為，根據我國勞動合同法第四十二條第一款的規定，從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的，用人單位不得依照該法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。但雙方協商一致解除勞動關系的，不屬該法第四十條、第四十一條規定的情形。所以，如果雙方的解除合意系真實意思的表示，勞動者未經離崗前職業健康體檢的，亦可以解除勞動關系。

第二種觀點認為，雖然我國勞動合同法第四十二條第一款的規定沒有排除用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的情形，但根據我國職業病防治法的相關規定，用人單位安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查是其法定義務，該項義務并不因勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同而當然免除。因此，勞動者未明確已經知曉并放棄離崗前職業健康檢查的權利的，即便雙方就解除勞動關系協商一致，單位也必須安排勞動者進行離崗前職業健康體檢，對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。

第三種觀點認為，根據我國職業病防治法的相關規定，用人單位安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查是其法定義務。即便勞動者明確已經知曉并放棄了離崗前職業健康檢查的權利，用人單位也必須安排勞動者進行離崗前職業健康體檢，對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者一律不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。

【法官回應】

協商解除勞動合同不等于免除了用人單位的法定義務

1.安排相關崗位勞動者進行離崗職業健康檢查是用人單位不得免除的一項法定義務

勞動合同法第四十二條針對從事接觸職業病危害作業的勞動者，雖然沒有排除用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的情形，但我國職業病防治法第三十六條對用人單位安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查進行了強制性的規定。除非勞動者在與用人單位協商一致解除勞動合同的同時，明確放棄進行離崗前職業健康檢查的權利，否則，該項義務就不能因勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同而當然免除，該解除協議亦不應當然有效。同時，根據我國勞動合同法及相關司法解釋的規定，勞動者與用人單位對解除勞動關系達成協議，該協議若違反法律、行政法規的強制性規定的也應當認定為無效。

本案中，勞動者與用人單位于2014年1月13日簽訂的《協商解除勞動合同協議書》中，并未明確張某已經知曉并放棄了進行離崗前職業健康檢查的權利，且張某在簽訂解除協議之前明確要求某勞務公司為其安排離崗職業健康檢查，事后亦通過各種途徑積極要求公司安排其體檢。因此，張某并未放棄對該項權利的主張，某勞務公司應當為其安排離崗職業健康檢查。某勞務公司在未安排離職健康檢查的前提下，與張某解除勞動關系，顯然違反職業病防治法的強制性規定，損害了張某的合法權益，該解除協議應當認定為無效。雙方的勞動關系應當自2014年1月13日起恢復。

2.勞動能力鑒定對解除勞動合同的影響

用人單位在安排勞動者進行離崗前的職業健康檢查后，被確診為患職業病勞動者的勞動能力鑒定結論未出具之前，能否與該勞動者解除或者終止勞動關系？答案當為否定。雖然，從尊重當事人意思自治的角度來看，雙方可以達成解除勞動合同的合意，法律應當予以尊重和認可，但該合意是否在勞動者知曉了自己的健康狀況后仍會達成？在未進行職業健康檢查前，勞動者對自身的健康狀況無法預知，對自己是否患有職業病亦未可知，因此，在這種情況下達成的協議其意思表示是不完整的。雙方的勞動合同是否解除應當根據勞動者的勞動能力鑒定結論而定。

勞動者患職業病的，應當認定為工傷，勞動者依法享受相應的工傷待遇。根據國務院工傷保險條例的相關規定，勞動者因工負傷或患職業病，經治療傷情相對穩定后存在殘疾、影響勞動能力的，應當進行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定結論是職工享受何種工傷保險待遇的依據。通過勞動能力鑒定，能夠準確評定職工傷殘、病殘的程度，有利于保障傷殘、病殘職工的合法權益。勞動能力鑒定包括勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定。勞動功能障礙分為十個傷殘等級，最重的為一級，最輕的為十級。生活自理障礙分為三個等級：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。勞動者經勞動能力鑒定后，其與用人單位的勞動合同存續關系分為三種情況：當勞動者被鑒定為一級至四級傷殘時，用人單位是不得與其解除勞動關系的；當勞動者被鑒定為五級、六級傷殘時，經勞動者本人提出的，可以與用人單位解除或者終止勞動關系；當勞動者被鑒定為七級至十級傷殘時，雙方勞動關系可以因勞動、聘用合同期滿終止，也可以由勞動者本人提出解除勞動、聘用合同。也就是說，當勞動者因工或因職業病致殘等級符合法定的條件下，用人單位才可終止或者解除勞動合同。本案中，張某的鑒定結論為職業病致殘程度七級，在其勞動合同期滿或者本人提出解除勞動合同時，用人單位才可以與其終止或解除勞動關系。

3.雙方勞動關系解除（終止）之日的確定

本案中，雙方當事人間的勞動合同應于2014年6月30日到期、張某的勞動能力鑒定日期為2014年12月10日，針對上述情形，如何確定雙方勞動關系解除或終止之日是本案的審理難點，也是平衡雙方利益的關鍵。

第一，如前文所述，雙方雖曾協商解除勞動合同，但該協議解除的行為應屬無效，故在（某勞務公司未履行法定義務即）張某職業病鑒定結論未作出之前，雙方的勞動關系不能解除。

第二，鑒于勞動能力鑒定對勞動合同解除的影響，雖然雙方當事人的勞動合同應于2014年6月30日到期，但此時尚未出具勞動能力鑒定結論，故雙方的勞動關系并不因勞動合同到期而當然終止。

第三，2014年12月10日，張某被鑒定為“職業病致殘程度柒級”，其最終認定的勞動能力等級屬于工傷保險條例所規定的可以解除或者到期終止勞動關系的情形。因此，在經過職業病認定及勞動能力鑒定兩項結論之后，妨礙雙方勞動合同解除或終止的情形均已消失，而某勞務公司亦無繼續履行或續訂的意思表示，故雙方的勞動關系可以依法終止。

綜上，法院在考量雙方的勞動合同在審理中已經到期、張某職業病致殘等級符合可以終止勞動合同的條件、某勞務公司亦無繼續履行或續訂勞動合同的意愿等各因素，判定2014年12月10日雙方的勞動關系終止，既符合法律規定，也符合雙方利益，是較為妥善的裁判結果。

（作者單位：上海市第二中級人民法院）

來源：人民法眼；作者：賈吉振

【案情】

2010年3月，李某應聘到某酒店從事水暖設備維修工作，酒店為李某安排了工作崗位，并按月向其支付勞動報酬，李某受酒店管理制度約束。2016年7月，酒店口頭通知李某，雙方解除工作關系。10月，李某申請勞動仲裁，要求酒店支付未簽訂勞動合同的雙倍工資和經濟賠償金。12月，勞動仲裁委員會作出裁決，支持了李某的訴求。酒店不服裁決，提起訴訟，請求依法確認雙方不存在勞動關系。

【解析】

筆者認為，原、被告之間存在勞動關系，原告酒店應向被告李某支付經濟賠償金，但不承擔未簽訂勞動合同雙倍工資責任，理由如下：

首先，雙方屬于無固定期限勞動合同關系。勞動關系本質特征在于勞動者與用人單位之間存在管理與被管理的人身隸屬關系，勞動者提供勞動的具體內容、方式、勞動時間等勞動過程均服從和接受用人單位的監督管理。結合本案，2010年3月至2016年7月間，李某接受用人單位酒店的管理，受酒店規章制度約束，雙方之間產生管理與被管理的隸屬關系，且酒店以工資方式向李某支付勞動報酬。勞動合同法第十四條規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。因此，李某與酒店之間屬于無固定期限勞動合同關系。

其次，李某要求經濟賠償金應予支持。勞動合同法第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當支付賠償金。2016年7月，原告酒店單方解除與李某之間的勞動合同關系，李某也未要求繼續履行勞動合同，所以原告酒店應向李某支付經濟賠償金。

再次，酒店不承擔雙倍工資責任。勞動合同法第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。本案中，李某在酒店工作滿一年后，視為雙方已經訂立無固定期限勞動合同，與固定期限合同相比，更是加強了對酒店的約束。因為法律已經推定雙方訂立了勞動合同，那么再要求酒店繼續承擔未簽訂勞動合同雙倍工資支付責任就失去了前提。此外，支付雙倍工資須以勞動合同存續為前提，原告已通知李某解除勞動合同，李某也向原告申請支付經濟賠償金，說明李某認可了勞動關系已解除，所以李某的請求于法無據，酒店不應支付未簽訂勞動合同的雙倍工資。

（作者單位：河南省桐柏縣人民法院）

來源 | 重慶市高級人民法院

本案例來源于2017年4月28日重慶高院公布的勞動人事爭議典型案例實務案例，供朋友圈轉發分享！

李某某與重慶某貨物裝卸服務有限公司、重慶某百貨連鎖經營有限公司勞動合同糾紛案

【裁判要旨】

用人單位與勞動者在勞動合同中約定用人單位有權調整勞動者的工作地點和工作崗位。用人單位對勞動者的工作地點進行調整而引發爭議的，應當審查用人單位是否構成權利濫用。用人單位合理調整工作地點的，屬于用人單位行使自主用工權的行為，不構成勞動合同內容的實質變更。勞動者不服從用人單位安排的，用人單位可以根據勞動合同約定解除勞動合同。

【基本案情】

2013年6月5日，李某某（乙方）與重慶某裝卸公司簽訂了期限至2016年6月4日的《勞動合同書》，約定：乙方擔任搬運工工作，乙方的工作地點是重慶主城區內；乙方同意在甲方安排的地點工作，甲方根據工作需要，可安排乙方在合同約定的工作區域進行流動；因甲方經營管理需要，也可變更乙方的工作崗位或職務，若乙方無故不到新的崗位就職，視為曠工；乙方一年內連續曠工7天以上（含7天）的，或者不服從工作安排或調動，經教育仍不服從，超過規定期限3天以上（含3天）不到崗工作的，視為嚴重違反甲方的規章制度，甲方可以解除與乙方的勞動合同，并不承擔任何經濟補償。

同日，某裝卸公司派遣李某某到某百貨連鎖公司雙碑店從事搬運工工作，李某某在雙碑店實際上班至2015年8月31日。

2015年8月28日，某裝卸公司向李某某發出《調離通知書》，通知李某某因工作需要于2015年9月1日調往某百貨連鎖公司大坪店擔任搬運工工作，逾期不到將按規章制度視為曠工，連續曠工3天以上（含3天）視為嚴重違反勞動紀律，某裝卸公司將解除與李某某的勞動合同，并不承擔任何經濟補償。李某某認為其租房在雙碑，且在大坪店工作至晚上回家不方便，故不同意調動，也沒有去大坪店報到上班。

2015年9月9日，某裝卸公司又向李某某發出《回用工單位報到通知書》，通知李某某接到此通知書后2個工作日內立即到某百貨連鎖公司大坪店報到上班，否則公司將依據勞動合同和規章制度對其進行處罰。2015年9月14日，某裝卸公司向李某某發出《處罰及解除勞動合同通知書》，以李某某至今未到新工作地點報到上班，已連續曠工7天以上為由，依據雙方簽訂的勞動合同的約定，視為嚴重違反勞動紀律，與李某某解除勞動關系。李某某經仲裁后提起訴訟，要求某裝卸公司向其支付經濟補償金、加班工資等。

【法院裁判】

因用人單位變更工作地點而發生爭議的，應當重點審查用人單位變更工作地點是否合理，是否符合雙方約定。

本案中，某裝卸公司與李某某簽訂的勞動合同中對李某某工作地點的約定是重慶市主城區內，且某裝卸公司可以根據工作需要安排李某某在合同約定的工作區域內進行流動。

某裝卸公司因工作需要將李某某從某裝卸公司雙碑店調往大坪店，李某某的工作地點仍然在勞動合同約定的主城區內，工作崗位沒有變化，薪酬待遇也沒有下降，且工作地點的變化不會對李某某的工作、生活產生實質性影響，故某裝卸公司對李某某的工作調動符合雙方勞動合同的約定，屬于某裝卸公司行使用工自主權的合理調動。

李某某在得到調動通知后不服從某裝卸公司正常合理的工作安排，某裝卸公司根據勞動合同約定解除了與李某某的勞動合同，并無不當。遂判決駁回了李某某的訴訟請求。

文︱李迎春，北京市盈科（深圳）律師事務所

轉載自勞動法庫

并不是解除或終止勞動合同都需支付經濟補償金，依據勞動合同法的規定，以下12種情況下解除或終止合同無需向勞動者支付經濟補償：

1、8種解除情形無需支付經濟補償

一、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件。

操作建議：1、需注意試用期的期限規定，超過試用期不能再以這個理由解雇；2、需注意舉證責任，用人單位需提供證據證明勞動者不符合錄用條件；3、需有錄用條件的相關約定，否則難以說明員工不符合錄用條件。因此，錄用條件應當具體化，書面化，公示化，證據化。

二、勞動者嚴重違反用人單位的規章制度。

操作建議：1、保證規章制度的合法性，需經民主程序制定，已向勞動者公示，內容合法；2、注意收集證據，用人單位需提供勞動者嚴重違規的證據；3、規章制度中應該明確具體的“嚴重違反”標準。

三、勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害。

操作建議：1、在規章制度中對重大損害進行量化以便操作，比如給用人單位造成經濟損失達到5000人民幣以上；2、可明確崗位職責，以便對嚴重失職行為進行舉證。

四、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正。

操作建議：怎樣才算“嚴重影響”，這個舉證責任有點難，從實務操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據。當然，我認為最佳的方案是在規章制度設計時對該條進行轉化處理，轉換成為嚴重違規行為，依據嚴重違規條款解雇會好很多。

五、勞動者存在欺詐、脅迫、乘人之危行為導致勞動合同無效。

操作建議：1、勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經歷等；因此，用人單位應當建立行之有效的入職審查制度，并且適當運用知情權的法律規定；2、可在規章制度或勞動合同中明確哪些情形屬欺詐行為。脅迫、乘人之危對于勞動者而言，基本上難以做到，無需多慮；3、如果女職工隱婚隱孕，別輕易以這個理由解雇。以這個理由解雇，單位基本上會敗訴：）

六、勞動者被依法追究刑事責任。

操作建議：法律僅限于被追究刑事責任，被刑事拘留、治安拘留的時候可別輕易動用這個解雇條款。但是追究刑事責任過程比較漫長，在這個過程中，勞動關系如何處理？如果當地地方法規有勞動合同中止規定的，可按中止處理。比如，《江蘇省勞動合同條例》第三十條規定，有下列情形之一的，勞動合同可以中止：(二)勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的；

當地無勞動合同中止規定的，可按照原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第二十八條規定：勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔勞動合同規定的相應義務。

七、勞動者提出與用人單位協商一致解除勞動合同。

操作建議：如果是用人單位提出協商解除勞動合同的需支付經濟補償，勞動者提出的可不支付經濟補償。建議制作規范完善的協商一致解除勞動合同協議書，一攬子解決雙方可能存在的勞動爭議。

八、勞動者提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同。

操作建議：按照勞動合同法的規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。這兩種解除用人單位無需支付經濟補償。建議用人單位要求勞動者提交預告解除勞動合同的書面通知，或者要求勞動者提交辭職書面文書，并予以妥善保存（需特別注意辭職文書中的辭職理由）。

2、4種終止情形無需支付經濟補償

九、自用工之日起1個月內經用人單位書面通知后，勞動者仍然不與用人單位訂立勞動合同被終止合同。

操作建議：此種情況下用人單位終止勞動合同無需支付經濟補償金。注意證據的保留，需兩次書面通知，第一次通知簽合同，如果勞動者仍不簽，則第二次通知終止勞動關系。

參見《勞動合同法實施條例》第五條：自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

十、固定期限勞動合同期滿，用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂而被終止合同。

操作建議：依據法律規定，勞動合同期滿用人單位不續訂勞動合同是需支付經濟補償的，但如果用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂，則終止勞動合同無需支付經濟補償金。建議用人單位在終止勞動合同前書面征求勞動者的續簽意向，續簽意向書中注明單位不會降低原條件，并保留勞動者不愿意續訂的相關證據。

十一、勞動者開始依法享受基本養老保險待遇，用人單位終止勞動合同。

操作建議：法律明確勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止，且無需支付經濟補償金。勞動者如果僅因達到法定退休年齡而被終止勞動合同是否可獲經濟補償，法律并無規定，實踐中通常認為也無需支付經濟補償。當然，也有個別地區有案例支持了經濟補償金，需注意地方的司法實踐。

十二、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤，導致勞動合同終止。

操作建議：依據《民法總則》第十三條規定，自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第四十條規定，自然人下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人。第四十六條規定，自然人有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡：（一）下落不明滿四年；（二）因意外事件，下落不明滿二年。

實務中需注意幾個問題：1、下落不明的時間從其失去音訊之日起計算；2、因意外事件下落不明，經有關機關證明該自然人不可能生存的，申請宣告死亡不受二年時間的限制。

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來源|勞動法庫

文 | 李迎春，盈科深圳律師事務所高級合伙人

【基本案情】

甲公司在《員工手冊》中規定：在合同期內無故曠工累計達3天，公司有權解除雙方勞動關系，并無須向員工支付經濟補償金。但公司與員工簽訂的勞動合同中約定無故曠工5日的，公司可以解除勞動合同。

后員工曠工4天，公司依據員工手冊的規定解除了勞動合同。

公司認為，員工手冊制定已經履行了民主程序，并且員工也已經簽收了該員工手冊，自然要受員工手冊的約束。

員工也認可員工手冊中有這樣的規定，但認為勞動合同約定了曠工5天才能夠解雇，曠工4天達不到合同約定的解雇條件，公司解雇違反法律規定。

法院認為，勞動合同約定無故曠工5日的，公司才可以解除勞動合同，而《員工手冊》規定無故曠工達3日，公司有權解除勞動關系，二者規定不一致。

根據勞動爭議司法解釋（二）的規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。

故本案應當適用勞動合同的約定，即只有員工曠工達5天的，公司才能解除勞動合同，公司以員工曠工4天為由解雇違法。

【實務分析】

這個案件中員工曠工事實清楚，證據也比較充分，但公司卻輸了官司？值得深思！

從實務角度我們來分析一下，公司竟然敗在了員工手冊和勞動合同不一致這個問題上。而這本來是可以輕易避免的。

員工手冊和勞動合同不一致，公司為什么會敗訴？我們來看看司法解釋是怎么規定的。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十六條規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。

細心的童鞋可能會注意到，最高法院勞動爭議司法解釋一第19條規定，用人單位根據《勞動法》第4條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

規章制度本來可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據，但當規章制度與勞動合同內容不一致時，為什么勞動合同具有優先適用的地位？

道理很簡單，不管是是集體合同還是勞動合同，都屬勞資雙方就雙方權利義務內容所作的特別約定，更能體現員工的真實意思表示，這一本質特征是公司內部規章制度所不具備的。

雖然法律規定了規章制度的制定需履行相應的民主程序，但我們都知道，這種所謂的民主程序并不是勞動者深度參與共同決策的過程，更多的是一種“程序”而已，并非實質上的“民主”，用人單位很容易控制規章制度制定的整個過程，勞動者的意思表達并不能充分在規章制度中體現。

而勞動合同不一樣。《勞動法》第16條和第17條規定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。

所以，為了防止防止用人單位、特別是管理者不正當行使勞動用工管理權，借少數人的民主侵害多數職工依法享有的民主權利，司法解釋明確了勞動合同具有優先適用的效力。

【風險提示】

規章制度內容與勞動合同內容不一致時，對用人單位的用工管理可能會產生影響。

行使用工管理區時需特別注意勞動合同中的約定與規章制度中的內容是否存在沖突。

HR應及時檢視規章制度與勞動合同的相關內容，對二者存在沖突的內容進行調整。

高管：副總裁連續三年述職評估的評分排名最末，為何仍不能解除勞動合同？

關鍵詞：高層管理人員 不能勝任工作 勞動合同??個人業績 工作能力 崗位要求

裁判要旨：員工在高層管理人員述職評估中考核評分連續三年排名均在最末，然只能反映其在工作能力等方面相較其他人而言存有不足，尚不足以證明其個人業績不符合其崗位的基本要求，公司以此為由解除勞動合同，顯然不符合法律規定，理應恢復勞動關系。

案情簡介：

甲公司與乙簽訂勞動合同，期限自2008年9月10日至2012年9月9日，甲公司聘任乙擔任財務副總裁。2011年8月1日，甲公司口頭通知乙雙方勞動合同于2011年8月3日解除。之后，甲公司向乙發出告知書：“乙先生：您與公司之間的勞動合同關系已經解除，并于2011年8月3日正式離職。”

9月9日，乙向甲公司發出告知函，要求繼續履行勞動合同。9月14日，甲公司向乙發函告知，“公司已經在2011年8月3日與你解除勞動合同。緣由是個人業績不能符合公司要求。從2011年至離職期間仍然沒有業績體現。現附上2010年度的考核成績。鑒于此，對于你的主張公司不能接受”。

11月25日，乙向上海市浦東新區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁委員會裁決甲公司與乙恢復勞動關系。

甲公司、乙均不服該仲裁裁決結果，訴至浦東新區法院。審理中，甲公司為證明乙不勝任工作，提交了2008年度、2009年度、2010年度高層管理人員述職評估統計報告各一份，其中2008年度績效評估得分中乙得分84.72，2009年度乙個人總得分76.92，2010年度乙個人總得分50.09，乙在以上三個年度各高層管理人員中排名均為最末。經當庭質證，乙對真實性不予確認。

浦東新區法院一審判決甲公司與乙恢復勞動關系至2012年9月9日止。甲公司、乙均不服提起上訴。上海市一中院判決駁回上訴，維持原判。

法院觀點：

上海市一中院：本案中，上訴人甲公司于2011年9月14日以個人業績不能符合公司要求為由發函通知乙與之解除勞動合同，對此，甲公司提供了2008年度、2009年度、2010年度高層管理人員述職評估統計報告。根據上述三個年度的述職評估結果，盡管乙在高層管理人員述職評估中連續三年排名均在末尾，然只能反映乙在工作能力等方面相較其他人而言存有不足，尚不足以證明乙的個人業績不符合其崗位的基本要求，甲公司以此為由與乙解除勞動合同，顯然不符合法律規定，甲公司理應與乙恢復勞動關系。甲公司與乙雙方間勞動合同期限至2012年9月9日已屆滿，原審法院于2012年9月14日判決確認雙方勞動關系恢復至2012年9月9日止并無不當。?

福州人力資源律師蔡思斌評析：

根據勞動部辦公廳《關于<勞動法>若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號），“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。對一般普通員工而言，企業要證明其不能勝任勞動合同約定的工作任務或同工種同崗位人員的工作量，企業應當提供充足的證據予以證明。績效考核是一種衡量標準，用考核的成績與正常水平相比，如果考核成績差于正常水平則會證明勞動者不能勝任本職工作。但由于高層管理人員的職位和工作的特殊性，單純的績效考核、述職評估的排名并不能完全體現其工作能力，本案法院的裁判觀點便是如此。因而，筆者建議，公司企業在同高層管理人員簽訂勞動合同時可明確約定高管的達不到某些具體指標，企業有權解除勞動合同，以避免將來涉及人事爭議時需要承擔證明高管不能勝任工作的沉重舉證責任。

案例索引：

上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民三（民）終字第1709號“甲公司與乙勞動合同糾紛”，見《甲公司與乙勞動合同糾紛一案二審民事判決書》（審判長朱鴻，代理審判員羅文淵，代理審判員裘恩），載《無訟案例》（20121212）.

初創公司應該如何避免勞動爭議？?

? ? ? ?年前創業公司“一起唱”宣布倒閉，其創始人發郵件稱，想離開的員工可自行申請離職，關于員工的勞動爭議問題，一時在知乎上炸開了鍋（詳見鈦媒體報道《“90后創業者”尹桑宣布公司解散，但他的員工卻在知乎上開撕了》）。對于創業公司而言，法律條文方面的知識可能并不完善，但是，其中的一些坑，至少可以避免。

　　這兩年陪著一些創業公司往前走，發現大家普遍關心的是股權劃分、股權融資、股權激勵之類的問題，對于與員工之間的勞動爭議，普遍不覺得是什么大事兒。

　　可是近期連續遇到幾個案例：

　　項目一是個在線教育公司，多的時候員工一百人，后來十四個人陸續提起勞動爭議，中間幾經折騰，給本來就遇到經營困難的公司雪上加霜，現公司已經清算。

　　項目二是個旅游類項目，在美國聘用的三個華人兼職，后來跑到中國申請勞動仲裁（不是本人是委托的代理人），公司賠償了三十多萬。

　　項目三聘請了個運營總監，后發現不勝任，處理不當，發生糾紛，官司打了一年，牽扯不少精力。

　　因此，特意想寫下這篇文章，給創業公司簡單提個醒：

　　初創公司發生勞動爭議的真正害處不僅是可能賠點錢，而是損傷士氣

　　勞動爭議，無非是員工干得不爽了，要走人，或者被開除，然后不忿，申請勞動仲裁。經常提哪些要求呢？要求支付拖欠的工資，支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，支付加班費，支付經濟補償金或賠償金，繳納沒有繳納的社保等等。少的幾千幾萬，多的可能要求十幾萬幾十萬。

　　起初，連我都不覺得這類問題是什么大麻煩，但漸漸發現，其實這事兒害處挺大。第一，會嚴重損害創業團隊的團隊士氣。大家會覺得，大家一起創業的這事兒非但可能不靠譜，老板還很惡劣。甚至導致其他人有樣學樣，引起連鎖反應。第二，初創階段通常有投入沒收入，賠償各項費用，非常浪費現金血液。你不處理這事兒吧，生效的判決可能被強制執行，你去處理吧，勢必分出很多精力，找律師，找證據，出庭，不服結果了還得上訴，各種折騰，最后，在判決文書網上公開判決，留下偏負面的材料。

　　我自己做過餐飲行業的一個小樣本統計，在隨機搜索的100多起勞動爭議中，大約只有四五家是判決單位完全勝訴，無須支付任何款項的，另外九十多起糾紛，或多或少地支付了一定款項。所以大家有個籠統的印象是：法律普遍偏向于勞動者。

　　這樣說也有一點道理，勞動合同法第一條就說了：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。”

　　你看，作為立法目的，明確要保護勞動者的合法權益，沒說要保護用人單位的合法權益。說它有一定的傾向性，成立。但是在立法層面，這樣的表述是完全沒有問題的，就像婚姻法會強調保護婦女的權利一樣。

　　作為創業公司，是不是要制定復雜的規章制度，以規避勞動爭議風險呢？

　　我覺得也不需要。作為創業公司，重要的是有必要的合規意識，做到以最低成本避免大的風險，就可以了。

　　在各項勞動爭議事項中，以雙倍工資危害最大。雙倍工資的意思是，假定一個員工工作了十個月，每個月工資10000塊，你逐月按時支付了工資，但唯獨沒簽訂書面合同。或許是你忙，忘記了；或許是認為好哥們兒，不需要；或許是其他原因。總之，突然那么一天，這位員工可能申請勞動仲裁，要求你再支付十個月的工資，100000塊。

　　這個是08年后的勞動合同法做的規定，算是對用人單位一方不及時簽訂書面勞動合同的懲罰。

　　初創公司最容易發生的問題是沒簽書面勞動合同和不妥當地辭退人

　　為什么初創公司容易發生這樣的問題呢？因為初創公司常常是找自己人加入一起干事兒的，有的是朋友介紹，有的身兼合伙人和員工雙重身份，覺得自己是小公司，是自己人，沒什么問題。但一旦翻臉，反倒成麻煩。所以結論也很簡單，全職來工作，就簽書面合同。法天使提供勞動合同范本供大家參考（在法天使公眾號發送“勞動合同”即可）。

　　注意，有合同和沒合同，是質的區別；一個特別完善的合同和簡單到一頁紙的合同，在雙倍工資這件事上卻沒多大區別。你只要簽訂哪怕一頁紙的合同，也能解決雙倍工資的問題。這并不需要什么復雜的規章制度。

　　如果發現某人不勝任崗位而想辭退怎么辦？

　　被辭退這事兒，除了丟了工作之外，最重要的是丟臉，傷自尊，容易有情緒。有情緒就容易打官司。所以如果是真不能勝任，或犯了錯誤，要有必要證據，且最好是書面證據，用合適的方式溝通，溝通不成了，用合法的程序處理。什么叫合法的程序？以不能勝任為例，你得先把他調崗或者培訓，過了一段時間，仍然不能勝任的，可以辭退，但要支付經濟補償。而不應該直接說，你明天別來了。

　　用工模式，不止全職勞動合同這一種

　　簡單說，你想要一個人幫你開發一個網站，可以把網站外包給網站制作公司，可以找個兼職的個人，可以全職聘用一個工程師。但是你承擔的義務是不同的，前者是就事論報酬，后者是要付工資，繳社保等等。在創業初期，可以考慮成本最小風險最小的用工模式。

作者：常金光律師? ? ? ? ?