凌晨1時13分許，被告人章某某酒后駕駛小轎車途經浙江省淳安縣明珠路與新安東路交叉路段時，遇交警設卡查緝酒駕。為逃避檢查，被告人章某某即迅速掉頭加速行駛逃離現場，其間沖撞執勤民警，造成民警右手大拇指甲床出血，構成輕微傷，將協警頂在汽車引擎蓋上開出40余米，后被甩到地面滑行了十余米，致協警左膝部前側皮膚擦傷。被告人章某某在逃離現場時，繞開停車其后等待檢查的一輛車，沿淳安縣千島湖鎮新安大街超速、逆向行駛，1時14分許至新安大街農業銀行準備左轉彎進入貿易弄時撞上路口農業銀行門口的臺階上，致使車輛受損，車中安全氣囊彈出。后，其于當天14時30分向淳安縣公安局千島湖派出所自首。

【分歧】

被告人為逃避酒駕查處，采取駕車沖卡、超速、逆向行駛的行為如何定性，有兩種爭議觀點：

第一種觀點認為：應根據重罪吸收輕罪的理論，以危險方法危害公共安全罪對章某某進行定罪處罰更為合適。

第二種觀點認為：汽車是危險性較大的交通工具，所有違反道路交通法規的駕駛行為都會對公共安全造成威脅，但并不是每輛超速、逆向行駛的車輛都會構成以危險方法危害公共安全罪，本案被告人章某某主觀上是為逃避酒駕查處，案發當時系凌晨，車輛稀少，沒有行人，也未造成人員傷亡或其他公共設施損壞等嚴重后果，其行為遠未達到與放火、決水等行為相當的程度。但其采取駕車沖卡的暴力方法阻礙公安人員依法執行公務，對其以妨害公務罪定罪處罰才能罪刑相適應。

【評析】

筆者同意后一種意見。具體理由如下：

1.被告人主觀上不具有危害公共安全的故意

刑法所規定的以危險方法危害公共安全罪，是指故意以危險方法危害公共安全的行為，意即行為人故意實施足以危害公共安全的行為。故意是認識因素與意志因素的統一，相互間不能替代，故而行為人雖認識到自己行為的危害性并不必然得出其希望或放任危害結果發生的結論。就本案而言，被告人在停車掉頭的瞬間，執法人員圍住車輛時，被告人未駕車向前沖，而是倒車與人員拉開間距后再掉頭逃離，還特意繞開停在其后等待通行的轎車，在此期間其車速適當。從被告人的整個行為表現結合案發場景分析判斷，可確認被告人主觀上單純系為逃避酒駕查處，不具有危害公共安全的直接故意亦不存在放任自己的行為發生危害公共安全的間接故意。

2.客觀上未達到危害公共安全的危險程度

刑法第一百一十四、一百一十五條所規定的以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的危險方法危害公共安全，這里的其他危險方法自然是具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質相當危險程度的行為，不能泛指任何具有危害公共安全性質的行為。如，醉酒駕駛行為同樣具有危險性，但當行為人達到醉酒標準時是以危險駕駛罪追究刑責而非以危險方法危害公共安全罪追責。再如，嚴重超載超速行為本身即具有危害公共安全的性質，在導致人員死亡時即以交通肇事罪追究責任。故，對于那些與放火、爆炸等危險方法不相當的行為，即使危害公共安全，也不宜認定為以危險方法危害公共安全罪。

具體到本案中，不可否認超速、逆向在主干道上行駛具有較大危險性，但是否具有危害不特定或多數人的人身財產安全的危險，需從行為當時的客觀環境、行為人的主觀目的綜合分析判斷。本案案發系在12月的某日凌晨，涉案主干道上的車輛、行人較少，并隨著時間的推移在逐漸減少，被告人主觀上系為逃避酒駕查處，在逃跑過程中其繞開停在其后方的車輛，不存在放任自己的駕車逃匿行為危害公共安全的間接故意，至其駕車撞到農業銀行門口臺階的整個行駛過程中，歷時30秒左右，也沒有同時同向、同時相向行駛的車輛，客觀上沒有造成人員傷亡或是其他公共安全設施損壞等重大事故，其行為的危險性遠未達到與放火、決水、爆炸、投放危險物質相當的程度。

3.被告人的行為符合妨害公務罪的犯罪構成

被告人從沖撞民警到后續的駕車逃匿行為是一整個連續的過程，亦未實際導致相對嚴重的危害后果發生，不能人為地將其割裂成沖卡時是妨害公務，逃跑的后續行為是以危險方法危害公共安全。在此過程中，或許給執法人員造成了一定的心理恐慌，客觀上也造成了一名執法人員右手指甲受傷的輕微傷后果，但這樣的后果與以危險方法危害公共安全罪所要求的后果相比，明顯較輕。如果某種行為符合其他犯罪的犯罪構成，以其他犯罪論處符合罪責刑相適應原則，應盡量認定為其他犯罪，不宜認定為本罪（以危險方法危害公共安全罪）。例如，盜竊公路井蓋的行為，即使危害公共安全，也宜認定為破壞交通設施罪。在公共場所故意駕車撞人，宜認定為故意殺人罪、故意傷害罪。

綜上，我們認為從主客觀相一致的角度評判，被告人帶著逃避酒駕查處的一個目的實施駕車沖卡逃匿的行為，應以妨害公務罪一罪論處。我們在審理類似案件時，務必綜合考慮案件的起因、行為人的主觀故意、犯罪情節、案發時的客觀環境、危害后果等多方因素，合理把握定罪與量刑，以做到罪責刑相適應，不枉不縱，罰當其罪。

(作者單位：浙江省淳安縣人民法院)

聚眾斗毆犯罪要劃分主從犯符合刑法總則的規定。刑法第二十五條第一款規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根據這一規定，只要是二個以上的行為人在共同的犯意支配下實施的犯罪行為，均構成共同犯罪。而構成聚眾斗毆犯罪必須要聚眾即糾集多人，即包括首要分子、積極參加者、其他參加者。但根據刑法應有謙抑性原則，刑法規定并不是所有參加聚眾斗毆的人都構成犯罪，只處罰首要分子和積極參加者。聚眾斗毆罪是共同犯罪，就應當適用刑法關于共同犯罪的規定，適用共同犯罪中主從犯劃分的規定。如果聚眾斗毆罪只區分首要分子和積極參加者，而不適用共同犯罪主從犯的劃分，無疑是違反刑法總則效力的規定的。

聚眾斗毆犯罪劃分主從犯符合主從犯理論。從刑法第二十六條和九十七條的規定看，主犯和首要分子是兩個不同的概念，從犯與積極參加者也是不同的概念，均有各自不同的內涵和外延。因此，從首要分子、積極參加者和主、從犯的概念分析，聚眾斗毆犯罪中首要分子就是聚眾斗毆共同犯罪的主犯，但聚眾斗毆犯罪共同犯罪的主犯除了首要分子以外，個別積極參加者也可以構成主犯。如果積極參加者在聚眾斗毆罪中造成了對方人員重傷或者死亡的后果，其作為直接責任人導致危害后果的發生，應是起到了主要作用，可以認定為主犯。故主張聚眾斗毆犯罪不要劃分主從犯是錯誤觀點。

聚眾斗毆犯罪劃分主從犯有利于體現罪刑相適應原則。罪刑法定原則是我國刑法的基本原則，在聚眾斗毆犯罪中按照共同犯罪的規定劃分主從犯更有利于法律適用和體現罪刑相適應原則，如果只劃分分首要分子和積極參加者，則容易會造成理論上的混亂和實踐操作中的無所適從。

綜上，聚眾斗毆罪是否要劃分主從犯，要結合實際案情，不是所有的案件都區分主從犯，如果共同作案人作用相當，不宜區分主從犯的，不區分；如果作案人作用有大小、主次之別的，則要區分主從犯，對于從犯，應從輕、減輕處罰，情節較輕的，應免除處罰。要注意的是，聚眾斗毆犯罪共同犯罪中，個別積極參加者也可能構成主犯，關鍵看行為人是否起了主要作用。

聚眾斗毆犯罪要劃分主從犯符合刑法總則的規定。刑法第二十五條第一款規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根據這一規定，只要是二個以上的行為人在共同的犯意支配下實施的犯罪行為，均構成共同犯罪。而構成聚眾斗毆犯罪必須要聚眾即糾集多人，即包括首要分子、積極參加者、其他參加者。但根據刑法應有謙抑性原則，刑法規定并不是所有參加聚眾斗毆的人都構成犯罪，只處罰首要分子和積極參加者。聚眾斗毆罪是共同犯罪，就應當適用刑法關于共同犯罪的規定，適用共同犯罪中主從犯劃分的規定。如果聚眾斗毆罪只區分首要分子和積極參加者，而不適用共同犯罪主從犯的劃分，無疑是違反刑法總則效力的規定的。

聚眾斗毆犯罪劃分主從犯符合主從犯理論。從刑法第二十六條和九十七條的規定看，主犯和首要分子是兩個不同的概念，從犯與積極參加者也是不同的概念，均有各自不同的內涵和外延。因此，從首要分子、積極參加者和主、從犯的概念分析，聚眾斗毆犯罪中首要分子就是聚眾斗毆共同犯罪的主犯，但聚眾斗毆犯罪共同犯罪的主犯除了首要分子以外，個別積極參加者也可以構成主犯。如果積極參加者在聚眾斗毆罪中造成了對方人員重傷或者死亡的后果，其作為直接責任人導致危害后果的發生，應是起到了主要作用，可以認定為主犯。故主張聚眾斗毆犯罪不要劃分主從犯是錯誤觀點。

聚眾斗毆犯罪劃分主從犯有利于體現罪刑相適應原則。罪刑法定原則是我國刑法的基本原則，在聚眾斗毆犯罪中按照共同犯罪的規定劃分主從犯更有利于法律適用和體現罪刑相適應原則，如果只劃分分首要分子和積極參加者，則容易會造成理論上的混亂和實踐操作中的無所適從。

綜上，聚眾斗毆罪是否要劃分主從犯，要結合實際案情，不是所有的案件都區分主從犯，如果共同作案人作用相當，不宜區分主從犯的，不區分；如果作案人作用有大小、主次之別的，則要區分主從犯，對于從犯，應從輕、減輕處罰，情節較輕的，應免除處罰。要注意的是，聚眾斗毆犯罪共同犯罪中，個別積極參加者也可能構成主犯，關鍵看行為人是否起了主要作用。

廣西壯族自治區梧州市中級人民法院刑事判決書(2015)梧刑一終字第128號

【基本案情】

某縣人民檢察院指控被告人吳某某、覃某某、林某某聚眾斗毆罪和非法持有槍支罪一案，原判認定，2014年9月9日21時許，黃某某因金錢糾紛與被告人吳某某發生爭執。后黃某某召集“長毛”、“老翻”等人準備好鐵管聚集在被告人吳某某的樓房下面，企圖在吳某某下樓時毆打吳某某。被告人吳某某知曉后便召集覃某某、林某某等人準備好槍支、鐵管與黃某某等人斗毆，在斗毆過程中，吳某某開槍將黃某某的左腿打傷。經某縣公安局法醫鑒定，黃某某左腿的損傷特征符合散彈槍形成，左小腿損傷致左脛腓骨粉碎性骨折，損傷程度屬于輕傷一級。案發后，公安機關在覃某某處扣押黑色自制轉輪槍支一支、銀色自制轉輪槍支一支，在林某某處扣押了黑色自制槍支一支。經某市公安局物證鑒定所鑒定，送檢的上述三支槍形物認定為槍支。

原判認為被告人吳某某、覃某某、林某某持槍支聚眾斗毆，破壞社會公共秩序，其行為已構成聚眾斗毆罪。被告人吳某某、覃某某、林某某違反國家對槍支的管理規定，每人非法持有槍支一支，其行為已構成非法持有槍支罪。吳某某、覃某某、林某某既犯聚眾斗毆罪，又犯非法持有槍支罪，依法實行數罪并罰。原判隨以被告人吳某某、覃某某、林某某犯聚眾斗毆罪和非法持有槍支罪，數罪并罰，分別判處被告人吳某某、覃某某、林某某五年一個月、四年二個月和四年有期徒刑的刑罰。

上訴人吳某某提出其沒有聚眾斗毆的主觀故意，沒有糾集覃某某和林某某，也沒有事先準備槍支，其開槍只是想警告對方；對原判認定其構成非法持有槍支罪有異議。

上訴人覃某某提出其是聚眾斗毆罪的從犯，原判認定其犯非法持有槍支罪屬事實不清、證據不足、使用法律不當。

上訴人林某某提出持槍聚眾斗毆是聚眾斗毆罪與非法持有槍支罪的牽連犯，應只定聚眾斗毆罪；其是聚眾斗毆罪的從犯，且沒有傷害任何人；原判認定其犯非法持有槍支罪屬事實不清。

【法院認為】

二審法院認為，上訴人吳某某、覃某某、林某某持槍支聚眾斗毆，破壞社會公共秩序，其行為已觸犯刑律，構成聚眾斗毆罪，依法應在“處三年以上十年以下有期徒刑”的刑幅內量刑。

吳某某、覃某某、林某某主觀上均具有結伙斗毆的共同故意，客觀上共同實施了持械斗毆的行為，屬聚眾斗毆的共同犯罪。在聚眾斗毆的共同犯罪中，吳某某糾集人員集中，后又帶頭下樓找黃某某、并開槍擊傷黃某某，是聚眾斗毆的首要分子；覃某某和林某某持槍積極參與，是聚眾斗毆的積極參加者，三人均是主犯，依法應當按照其參與的全部犯罪處罰。但是覃某某、林某某在共同犯罪中是罪責相對較小的主犯。

吳某某、覃某某、林某某出于斗毆的目的，非法準備槍械，并持槍械參與斗毆，以及斗毆結束后丟棄、藏匿強制的行為，屬于聚眾斗毆罪與非法持有槍支罪的牽連犯，應以聚眾斗毆罪從重處罰。原判認定吳某某、覃某某、林某某構成非法持有槍支罪，屬適用法律錯誤，本院予以糾正。故上訴人吳某某、覃某某、林某某以及辯護人提出三原審被告人不構成非法持有槍支罪的意見，本院予以采納。出庭檢察員認為吳某某、覃某某、林某某構成非法持有槍支罪的意見不當，本院不予采納。

【律師評析】

所謂牽連犯是指出于一個犯罪目的，實施數個犯罪行為，數個行為之間存在手段與目的或者原因與結果的牽連關系，分別觸犯數個罪名的犯罪狀態。

一、牽連犯的構成要件

首先，犯罪人實施了兩個以上的獨立的犯罪行為，且該獨立的犯罪行為觸犯了不同的罪名。如果犯罪人僅僅是實施了一個犯罪行為，即使該犯罪行為觸犯了多個不同的罪名，那該犯罪行為也不會構成牽連犯。

其次，犯罪人實施的兩個以上的獨立犯罪行為的目的是出于一個犯罪目的。也就是說，犯罪人所實施的兩個以上的獨立犯罪行為所希望達到的危害社會結果必須是一個，且是出于故意的目的。

再次、犯罪人所實施的數個犯罪行為必須存在牽連關系。即行為人所實施的數個犯罪行為之間具有方法與目的或原因與結果的密切聯系，犯罪人的牽連意圖和行為之間存在內在因果聯系。

二、我國司法實踐中對牽連犯的處理

我國刑法對牽連犯在條文上沒有明確的規定，但是在司法實踐中經常涉及，對于牽連犯的處理，我國傳統理論往往認為是實質的數罪，處斷的一罪。但根據新刑法，除我國刑法已有規定的外，通常是實行從一重罪處斷的原則。也就是說，對牽連犯應當采用吸收的原則，按照數行為所觸犯的罪名中最重的罪論處。

本案中，三被告人實際上實施了兩個的獨立的犯罪行為，即聚眾斗毆行為和非法持有槍支行為。覃某某、林某某在主觀上均具有結伙斗毆的共同故意，客觀上共同實施了持械斗毆的行為，故三被告人構成了聚眾斗毆罪。與此同時，三被告人違反槍支管理規定，非法持有槍支并持槍械參加了斗毆。很明顯，三被告人實施了聚眾斗毆和非法持有槍支兩個獨立的犯罪行為，觸犯了不同的罪名。

但是，三被告人所實施的聚眾斗毆和非法持有槍支的行為的犯罪目的只有一個，那就是出于斗毆，即為了報復黃某某而相互糾集成幫結伙地與黃某某等人互相進行毆斗，從而破壞公共秩序之目的。

實際上，三被告人所實施的聚眾斗毆和非法持有槍支的行為相互之間是存在牽連關系的。首先，實施兩行為的目的都是出于斗毆，都是希望通過持槍械或者以其他手段達到相互斗毆的社會后果；其次，在犯罪手段和方式上，持槍械參加是聚眾斗毆的手段和方法；再次，在犯罪結果上，都最終導致了黃某某一級輕傷以及破壞公共秩序的后果。因此，三被告人所實施的聚眾斗毆和非法持有槍支行為，兩者之間無論是在犯罪目的、犯罪手段方式或者是犯罪結果上，都存在密切聯系，牽連的意圖和行為之間存在內在因果聯系。據此，二審法院作出三被告人非法準備槍械，并持槍械參與斗毆，以及斗毆結束后丟棄、藏匿強制的行為，屬于聚眾斗毆罪與非法持有槍支罪的牽連犯，應以聚眾斗毆罪從重處罰的認定是符合刑法的規定。