作者：張利軍

建設工程施工合同轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款是否承擔連帶責任，是司法實踐中一直存在較大爭議的現實課題。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》雖然突破了合同的相對性，允許將案外人列為當事人，但沒有直接規定案外人為當事人時應當承擔怎樣的責任。江蘇省高級人民法院2008年12月17日通過的《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》則直接規定了轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任，明顯加大了轉包人、違法分包人的責任。本文從相關規定的先天不足、司法實踐的認定標準混亂、容易引起惡意訴訟等方面，對此課題提出若干質疑觀點，以求教于法律界同仁。

一、據以研究的案例

（一）案情簡介

2009年7月14日A公司將某工程以勞務分包的名義發包給B公司，其后B公司又將部分工程勞務分包給C公司，C公司又將部分工程轉包給自然人D某，D某系部分工程的實際施工人。工程結束后，A公司向B公司實際支付了所有工程款，D某因為C公司拖欠其工程款，向人民法院提起訴訟，要求C公司支付工程款，A、B公司對C公司的付款義務承擔連帶責任。訴訟過程中，D某以B公司下落不明、無法送達為由，申請撤回對B公司的起訴，法院裁定準許。經過庭審，一審法院判決C公司支付工程款，以“A公司與B公司簽訂的勞務承包合同無效，屬于違法分包”為由，判決A公司對C公司的付款義務承擔連帶責任。

（二）分歧

本案的主要爭議焦點除了A公司與B公司之間是否屬于違法分包關系以外，對于在如果認定為違法分包的前提下，A公司是否應當承擔連帶責任產生較大爭議。一方觀點認為：即使認定A公司與B公司之間屬于違法分包關系，因為A公司已經實際支付了所有工程款，從合同相對性原則和公平合理角度來判斷，也不應當由A公司承擔連帶責任。另一方觀點認為：根據最高人民法院司法解釋和相關法院的指導性意見，對此有明確規定，即“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。”針對上述兩方截然不同的觀點，本文由此引出關于違法分包人是否承擔連帶責任的命題。

二、對于違法分包人承擔連帶責任的質疑

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（一）違法分包人承擔連帶責任的相關規定來源

最高人民法院于2004年出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）（以下簡稱《最高院司法解釋》），該解釋的兩條規定突破了合同的相對性原則。第25條規定：因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第26條規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。《最高院司法解釋》雖然突破了合同的相對性，允許將案外人列為當事人，但沒有直接規定案外人為當事人時應當承擔怎樣的責任。

在《最高院司法解釋》頒布之后，江蘇省高級人民法院于2008年12月17日通過的《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（以下簡稱《江蘇省高院意見》）第二十三條規定，“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。”相對于最高院的解釋，《江蘇省高院意見》直接規定轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任，明顯加大了轉包人、違法分包人的責任，在《最高院司法解釋》規定的基礎上又作了進一步突破。

（二）違法分包人承擔連帶責任的質疑意見

上述指導性意見明確規定轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任，解答了實踐中轉包、違法分包并存，多次轉包或多次分包情況時轉包人、違法分包人、發包人責任劃分問題，同時加大轉包人、違法分包人、發包人的責任，對遏制和打擊在建筑行業大量存在的轉包、違法分包行為，以及因此而產生的拖欠農民工工資等不法現象，從而充分保護實際施工人、農民工的合法權益，具有一定的積極意義。但是一個問題的出現往往都有正反兩面性，上述規定的出臺恰如一把雙刃劍，所帶來的負面作用也不能輕易忽視。我們認為《江蘇省高院意見》第23條的規定是由于現實中存在大量的拖欠農民工工資問題，為了保護農民工的血汗錢而采取的一個間接保護措施，本意是好的，但是由于過于強調保護實際施工人、農民工的利益，加大了轉包人、違法分包人、發包人的責任，對于當事人來說意味著會承擔過多過重的法律責任，在實踐操作過程中往往會帶來一系列問題。筆者對此提出若干質疑觀點，理由如下：

1、司法實踐中對于違法分包的界定存在相當程度的不足，違法分包人承擔連帶責任的規定會進一步加劇司法實踐中對違法分包認定的擴大化。

（1）違法分包的法律界定

《建筑法》規定，總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。《建設工程質量管理條例》規定，總承包單位違法分包是指下列行為：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位。由此可見，法律禁止一切形式的轉包而不禁止符合法律規定的分包，只要分包不是《建設工程質量管理條例》中列舉的違法分包的情形，就符合法律規定。但是實踐中的分包問題往往形式多樣，而法律規定又是粗而不細，不能涵蓋全部周延，因此在實踐中對于違法分包的界定往往存在著很多混亂情形。

（2）司法實踐中對于違法分包界定之不足

認定是否構成違法分包，法院應當在深入理解立法精神的基礎上，準確把握分包項目管理的實質內容，對照相關法條，審慎地綜合分析評判。但是實踐中分包形式多種多樣，法律的性質決定了法條的規定只能是“宜粗不宜細”，往往是籠統的、不精細的，難以窮盡所有，導致無法對專業性技術性較強的建筑施工領域進行比較詳盡的規定。在司法實踐中，法官在評判違法分包情形時，基于專業知識的限制，對于工程管理背后的真實情況，往往不可能以一個資深的建筑施工管理者的專業眼光來分析判斷，一旦分包形式上與違法分包的法條規定相類似，便極有可能機械地適用法條規定，認定分包施工合同無效，屬于違法分包。比如前述案例中，由于A公司在勞務分包合同中約定將某工程主體結構工程（含二次結構澆筑）、砌筑及初裝修工程中的除發包方分包外的全部工作內容發包給某B公司，一審法院就以“主體結構施工不能分包”、“合同中約定全部工作內容進行分包系違法分包”等理由，認定A、B公司之間勞務承包合同無效，雙方系違法分包，但是除此之外，A、B公司之間約定的勞務分包價格僅200多元/平方米、B公司有相應的勞務資質、合同中對“全部工作內容”有明確約定，符合勞務分包特征；A公司履行除勞務以外的主要義務，承擔施工組織設計、現場施工管理、技術指導、安全管理責任等關鍵情節均被忽略，最終以認定違法分包了結。司法實踐中由于法官的理解不同，導致不同法官之間、不同法院之間認定尺度不一，評判標準混亂，像這種對于界定違法分包的混亂情形并不鮮見。

（3）違法分包人承擔連帶責任的規定會進一步加劇司法實踐中對違法分包認定的擴大化，造成惡意訴訟現象，不利于建筑施工領域的穩定

由于司法實踐中對于違法分包的認定存在著很大缺陷，一旦規定違法分包人承擔連帶責任，那么實際施工人為了取得工程欠款，不論分包情形如何，均會主張構成違法分包以便向分包人主張連帶責任。我們認為《江蘇省高院意見》客觀上起到了推動當事人突破合同相對性提起訴訟，甚至會產生助長分包單位惡意提起訴訟，從而導致當事人合法權益受損的負面作用，這與最高院頒布司法解釋的本意是不符的。在實踐中，如果實際施工人的合同相對人具備支付工程款的能力，而實際施工人為了牟取不正當利益，甚至有可能與合同相對人惡意串通，虛構事實，偽造證據，將工程量做大，工程費用提高，惡意提起以發包人或總承包人為被告的訴訟。由于發包人或總承包人與實際施工人之間并不存在合同關系，對工程被轉包或分包并不知情，對工程實際支出情況并不了解，此種情況下如果適用《江蘇省高院意見》第23條，則會進一步造成不公平，訴訟結果極有可能損害發包人或總承包人的合法利益。

2、審理合同糾紛案件，應該堅持合同相對性原則。即使突破，也應當作“有限”的突破。

合同關系之所以不同于其他民事法律關系，就在于合同關系具有相對性，除合同當事人以外，任何其他人不得享有合同上的權利，也不承擔合同上的義務。合同相對性是合同制度的奠基石，不能隨意突破。根據合同相對性原則，與承擔實際施工任務的實際施工人產生直接法律關系的是其合同相對方，實際施工人應當向與其有直接合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人或總承包人主張權利。合同相對人除負擔合同義務外，還要負擔合同以外的義務，這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時無法預料的，不能保障交易安全。

《最高院司法解釋》第26條，從法理和法律規定上講存在著很大的缺陷。最高人民法院馮小光法官撰稿的《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件》認為：原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。完整準確地理解《最高院司法解釋》26條第2款規定，應當結合該條第1款規定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文。《最高院司法解釋》第26條第1款規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。建筑市場上，實際施工人的合同相對人就是轉包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相對人之間提起訴訟是正當的，符合《民事訴訟法》第108條規定的案件受理條件，對此根本無需制訂司法解釋予以明確規定。《最高院司法解釋》第26條之所以在第1款中對無需解釋的內容作出明確，其目的在于提示各級法院，這是符合法律規定的主導訴訟方向。《最高院司法解釋》第26條第2款規定是有嚴格適用條件的，是為了保護農民工利益作出的補充規定，不能因此款規定的存在而否認法定合同相對性的大原則。

通過對馮小光法官文章的分析，我們認為既然在原則上是不允許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟，對于突破合同相對性的訴訟提出了如此嚴格的條件，并且認為原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟，應當按照合同相對性原則有序訴訟。那么《江蘇省高院意見》第23條要求違法分包人承擔連帶責任，首先來說就是輕易地突破了合同相對性原則，其次針對馮小光文章的理解，馮小光法官是主張在無特殊理由或者無特殊利益保護的情況下應當有序訴訟，既然是一種有序訴訟又怎么能要求承擔連帶責任呢？最高院在頒布司法解釋時為什么沒有直接規定轉包人和違法分包人需承擔連帶責任，就是因為最高院考慮到最高院的解釋第26條突破了合同相對性，在一定程度上損害了合同關系的基石，故最高院在頒布司法解釋時是很審慎的，擔心解釋的規定會導致實踐中突破合同相對性會被濫用。如果這樣，整個民事合同關系的基石便被打破，當事人的合法權益也無法得到保障。因此，我們認為，《江蘇省高院意見》第23條規定的連帶責任完全突破了合同相對性原則，也違背了《最高院司法解釋》第26條的本意。

3、上述規定增加了違法分包人的司法風險，規定承擔連帶責任過于苛刻，并且沒有明確的法律依據。

法律應當保護當事人的合法權益，哪怕當事人犯有過錯，也應當承擔與其過錯相對應的法律責任，這在刑法規定中叫做“罰當其罪”。連帶責任作為一種懲罰性的法律責任，是最嚴格的一種法律責任。不可否認，在建設工程領域，掛靠、轉包、分包現象十分普遍，無資質或者低資質企業甚至是個人承包工程比比皆是。遏制和打擊在建筑行業大量存在的轉包、違法分包行為，以及因此而產生的拖欠農民工工資等不法現象，應當主要從行業管理的角度發力，梳理工程承包關系，源頭治理，正本清源，同時通過沒收違法分包所得的“管理費”、罰款等行政處罰措施來加大打擊違法分包的力度，而不是簡單地依靠司法機關片面加重分包人一方責任，豈不知這正是犯了“頭疼醫頭，腳疼醫腳”的老毛病。司法機關處理案件的出發點應當區別于行政機關，天平的基點應當居中設置，利益的處理應當平衡。像這種直接規定違法分包人承擔連帶責任的做法，不僅沒有明確的法律依據，而且對于違法分包人也過于嚴苛，造成了事實上的不公平。

4、即使在已經認定違法分包人承擔連帶付款責任的情況下，結清工程款應當作為免責理由。

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《最高院司法解釋》第26條第2款的立法目的主要在于解決由農民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑。那么如果違法分包人已經將工程款結清，已經履行了自己的付款義務，實際施工人的合同相對人已經取得應得的工程款，此時如果再要求違法分包人承擔連帶責任未免會造成付款的一方得不到好處，而惡意欠薪的一方卻能夠通過司法途徑獲得直接的利益。長此以往，恐怕會形成惡性循環，也違背了最高院制定解釋的本意。因此，即使在已經認定違法分包人承擔連帶付款責任的情況下，結清工程款應當作為免責理由，否則會進一步加劇司法處理的不公平現象。

綜上所述，筆者認為，應當審慎控制《最高院司法解釋》第26條規定的適用范圍和適用條件，更不能在此基礎上，無限擴大合同相對性原則，片面加重轉包方、違法分包方的責任，惡意損害發包人或總承包人的合法權益。

（本文來源于《上海律師》2012年第11期????）

隨著經濟的發展和社會的進步，商品住宅項目以直接發包方式對外發包逐漸增多，但當發、承包方發生合同糾紛時，對以直接發包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點。商品住宅項目究竟是否為必須招標，招標發包與直接發包的沖突直接影響建設工程施工合同的效力問題。

本期天同訴訟圈（tiantongsusong）法官說的文章由遼寧阜新中院法官陳思楠法官撰寫，陳法官對涉及商品房直接發包施工合同效力的典型規定進行了梳理，搜集了最高人民法院裁判的涉及直接發包方式發包的商品住宅項目糾紛案件，探尋目前此類案件的裁判規則并做了更深入的思考。

文/陳思楠?遼寧省阜新市中級人民法院法官

本文來自作者供稿

一、問題的提出

（一）我國現行法律對建設工程發包方式的規定

1.我國建設工程發包方式分為招標發包和直接發包。

《中華人民共和國建筑法》

第十九條 建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。

第二十二條 建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。

2.必須進行招標發包的情形。商品住宅屬于必須招標的項目。

《中華人民共和國招標投標法》

第三條　在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。

法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。

依據《招標投標法》第三條的規定，2000年原國家發展計劃委員會報經國務院批準發布《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（國家發展計劃委員會令第３號）明確了依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規模標準。

第二條　關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目；

（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；

（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；

（六）生態環境保護項目；

（七）其他基礎設施項目。

第三條　關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：

（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

（二）科技、教育、文化等項目；

（三）體育、旅游等項目；

（四）衛生、社會福利等項目；

（五）商品住宅，包括經濟適用住房；

（六）其他公用事業項目。

第七條　本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：

（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；

（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；

（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

第十條　省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍。

（二）立法新趨勢及新政策、新文件

1.2014年3月24日，國務院法制辦公室將發展改革委報請國務院審議的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定（修訂）（送審稿）》及其說明全文公布，征求社會各界意見。修訂的主要內容為調整必須進行招標項目的范圍。例如刪除第3條第5項中的“商品住宅”，將住房范圍限于保障性安居工程。

2.住房和城鄉建設部于2014年7月1日發布了關于推進建筑業發展和改革的若干意見（建市[2014]92號）其中第五條規定：“調整非國有資金投資項目發包方式，試行非國有資金投資項目建設單位自主決定是否進行招標發包，是否進入有形市場開展工程交易活動，并由建設單位對選擇的設計、施工等單位承擔相應的責任。”

3.住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見（建市[2016]93號），其中第六條規定：“建設單位可以依法采用招標或者直接發包的方式選擇工程總承包企業。”

4.地方規定

目前，我國多個省份都將非國有資金投資的商品住宅項目由建設單位自主決定是否進行招標發包或直接發包。本文僅選取了東北和江浙地區的規定。

（1）遼寧省住房和城鄉建設廳于2015年11月2日發布《關于非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目發包有關問題的通知》（遼住建發〔2015〕16號），其中規定：“凡不使用國有資金和國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，由建設單位自主決定是否招標，但法律和行政法規另有規定的除外。上述項目發包由原來必須采用招標發包的方式，調整為可采用招標發包或直接發包兩種發包方式，采用何種發包方式由項目建設單位自主決定。項目建設單位對選擇的勘察、設計、施工、監理等單位承擔相應的責任。?”

（2）吉林省住房和城鄉建設廳于2015年2月9日發布《關于進一步明確招投標活動相關問題的通知》?（吉建招〔2015〕2號），其中規定：“將《吉林省住房和城鄉建設廳關于調整非國有投資項目招標范圍的通知》（吉建招〔2013〕10號）第一條修改為：非國有投資的商品住宅（保障性安居工程除外）項目，由建設單位自主決定是否進行招標發包，是否進入有形市場開展工程交易活動，并由建設單位對選擇的勘察、設計、施工、監理、材料供應商等單位承擔相應的責任。其他關系公共利益、公共安全的非國有投資的基礎設施項目、公用事業項目的招標范圍及規模標準，按照國家規定執行。”

（3）江蘇省《江蘇省住房和城鄉建設廳關于明確非國有資金投資工程發包方式等有關問題的通知》（蘇建招〔2015〕29號）規定：“使用非國有資金投資的工業用房、商業用房和商品住宅等房屋建筑工程（包括勘察、設計、施工、監理、材料設備等），發包人可以自主決定采用招標發包或直接發包，以及是否進入有形市場交易。”

（4）浙江省《浙江省住房和城鄉建設廳關于進一步加強房屋建筑和市政基礎設施工程項目招標投標行政監督管理工作的指導意見》（浙建〔2014〕9號）規定：“改革非國有投資項目的行政監管方式。充分賦予非國有投資項目招標人的自主招標決策權。全部使用非國有資金投資的項目招標人可以自主決定發包方式，自主決定是否進入公共資源交易中心交易，并自主組織交易活動。”

（三）沖突

隨著經濟的發展和社會的進步，商品住宅項目以直接發包方式對外發包逐漸增多，但當發、承包方發生合同糾紛時，對以直接發包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點。商品住宅項目究竟是否為必須招標，招標發包與直接發包的沖突直接影響建設工程施工合同的效力問題。

二、最高法院典型案例

（一）（2016）最高法民申1285號再審申請人廣西桂凱建筑工程有限公司因與被申請人樂業縣嘉樂房地產開發有限公司、第三人莫大飛建設工程施工合同糾紛一案

最高法院認為，招投標法第三條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；……前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”原國家發展計劃委員會經國務院批準于2000年5月發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條第(五)項規定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：……（五）商品住宅，包括經濟適用住房。”本案建設工程系公務員小區，屬于商品住宅，依據上述規定屬于必須招標的范圍。一審判決認為《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》屬部門規章，不能作為認定合同效力的依據，在判斷招標范圍時不予適用該規定，是錯誤的。本案判斷合同效力問題的依據是招投標法以及施工合同司法解釋的有關規定。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》中關于必須招標工程范圍的規定，并不直接涉及合同效力的判斷問題，其只是界定了招投標法中涉及的“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目”的范圍，而這種范圍和規模標準是直接根據招投標法的授權而制定，并經國務院批準發布施行的，故該規定的法律地位等同于招投標法的規定，在被修改或者被更高層級的規范文件取代之前，法院在按照招投標法判斷爭議工程是否必須招標時應當適用。

（二）(2015)民申字第2254號再審申請人浙江天業建設有限公司為與被申請人泰州市新東方房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案

最高法院認為，國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》是依照法定程序制定的，現仍為有效規定，原審法院依據該規定認定商品住宅的工程建設項目屬于必須招標的工程建設項目，并無不當。

（三）（2015）民四終字第30號上訴人肇東鵬程房地產開發有限責任公司、匯聚投資有限公司（PROSPER GROUP INVESTMENT LIMITED）與上訴人江蘇省蘇中建設集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛一案

最高法院認為，關于涉案《建設工程施工合同》效力問題，2000年1月1日起實施的《招投標法》第三條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”2000年4月4日經國務院批準，2000年5月1日由國家發展計劃委員會發布施行的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條規定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：（五）商品住宅，包括經濟適用住房；”第七條規定：“本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；”上述法律法規對必須進行招投標的項目進行了明確規定。鵬程開發公司與蘇中建設公司《建設工程施工合同》簽訂于2009年10月，約定施工的項目為商品住宅項目，暫定工程總造價為9275萬元，因此，涉案工程屬于《招投標法》第三條規定的必須進行招標的工程。本院《建設工程解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”據此，在上述法律法規及司法解釋對必須進行招投標的建設工程及未經招標對建設工程施工合同效力的影響有明確規定的情形下，鵬程開發公司、匯聚投資公司主張應依據誠實信用原則、公平原則及維護交易安全的審判理念等認定涉案《建設工程施工合同》有效，不符合法律適用規則。鵬程開發公司、匯聚投資公司依據2014年住建部《關于推進建筑業發展和改革的若干意見》主張涉案工程不屬于必須招投標項目，進而主張涉案《建設工程施工合同》應認定為有效。因該意見發布于2014年，本案《建設工程施工合同》簽訂于2009年，且在上述相關法律法規對必須進行招投標項目沒有進行修訂的情況下，僅以該意見為依據主張原審認定涉案建設工程須經招標及《建設工程施工合同》無效錯誤，缺乏法律依據。綜上，原審判決認定涉案《建設工程施工合同》因必須進行招標而未招標，違反法律、行政法規的效力性強制性規定，應為無效合同，適用法律并無不當。鵬程開發公司、匯聚投資公司關于涉案《建設工程施工合同》有效的上訴主張理由不成立，本院不予支持。

（四）（2014）民申字第463號再審申請人蘇州東方威尼斯置業有限公司（以下簡稱東方威尼斯公司）因與被申請人中城建第六工程局集團有限公司（以下簡稱中城建六局）建設工程施工合同糾紛一案

最高法院認為，關于合同效力問題，案涉工程雖系東方威尼斯公司自行投資的商品房開發項目，當地建設行政主管部門也同意采用直接發包的方式進行工程建設，但國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條第（五）項明確規定商品住宅屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款第（一）項規定的關系社會公共利益、公眾安全的必須進行招標的工程建設項目范圍，因此，案涉工程建設項目必須進行招標而未招標，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規定，案涉《建設工程施工合同》無效。

三、結論和啟示

結論：當前審判實踐中，商品住宅項目采取直接發包方式簽訂建設工程施工合同，該合同效力是無效的。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》中關于必須招標工程范圍的規定，界定了招投標法中涉及的“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目”的范圍，這種范圍和規模標準是根據招投標法的授權而制定，并經國務院批準發布施行的，故該規定的法律地位等同于招投標法的規定，在被修改或者被更高層級的規范文件取代之前，法院在按照招投標法判斷爭議工程是否必須招標時應當適用。該規定第三條明確將“商品住宅”列入了必須招標的范圍，如果建設工程必須進行招標而未招標的，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規定，案涉《建設工程施工合同》無效。

啟示：

1.盡快出臺修訂后的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》。隨著我國經濟社會的不斷發展，《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》設置的強制招標范圍、標準限額顯得過寬、過低，有些情況下增加了市場主體的負擔，不利于建筑行業的發展，要使“直接發包”有法可依，修訂《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》迫在眉睫。

2.謹慎選擇直接發包方式。因《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的修訂尚未出臺，各省區雖鼓勵商品住宅直接發包，但一旦發生糾紛，合同效力就會因違反國家法律強制性規定而無效。此點，法律人在盡職調查中一定要有所體現，要建議建設單位或施工單位謹慎選擇直接發包方式，提前預知風險采取相應措施。

3.合同無效并不必然影響工程款結算，但難以追究違約責任。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。” 合同法第五十七條規定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。”由此可見，有關解決爭議方法的條款是需要精心設計的。但是，合同無效將導致合同中關于違約責任條款的無效，難以追究相對方的違約責任。