撰稿:江蘇省揚州市中級人民法院周慶琳、湯詠梅；審編：最高人民法院刑二庭劉曉虎），載于《刑事審判參考》第106集，轉載于“說刑品案”公眾號。

偵查機關通過疲勞審訊獲得的被告人供述是否屬于非法證據以及非法證據排除后是否對量刑事實形成影響

［第1141號］吳毅、朱蓓婭貪污案

一、基本案情

被告人吳毅，男，1961年5月28日出生，原系揚州市人力資源和社會保障局新城西區辦事處副主任、主任。因本案于2013年1月11日被逮捕。

被告人朱蓓婭，女，1980年9月29日出生，原系揚州市人力資源和社會保障局開發區辦事處合同制聘用人員。因本案于2013年1月11日被逮捕。

江蘇省揚州市江都區人民檢察院以被告人吳毅、朱蓓婭犯貪污罪向江都區人民法院提起公訴。

被告人吳毅提出的辯解是：1.其沒有騙取退保金，不構成貪污罪，其行為是工作失職，屬于瀆職犯罪。2.其多開具發票是為了單位利益，而不是為了個人，故亦不構成貪污罪。

被告人吳毅的辯護人提出的辯護意見是：1.起訴書指控被告人吳毅貪污33萬余元事實不清、證據不足。吳毅在2012年12月27日的一份詢問和三份訊問的有罪供述，偵查機關采用變相肉刑的方式獲取口供，應當作為非法證據予以排除；吳毅在2013年1月7日江蘇省人民檢察院逮捕前提審的一份有罪供述，因偵查機關未按規定進行同步錄音、錄像，亦應作為非法證據予以排除。2.吳毅貪污1.1萬元事實不清、證據不足。3.對起訴書指控的第一節貪污犯罪中，吳毅即使構成貪污罪，其貪污的數額33萬余元證據不足。2008年騙取退保金10萬余元只有朱蓓婭的供述，故該筆貪污款應予扣除；有證據證實2009年5月以后，社保業務章不在吳毅處，因而2009年5月以后的騙取退保數額不再計入吳毅的貪污數額。

被告人朱蓓婭未提出辯解。朱蓓婭的辯護人提出的辯護意見是：1.朱蓓婭在共同犯罪中是從犯，可以減輕處罰；2.朱蓓婭認罪態度較好、積極退贓，請求法院對其從輕處罰。

揚州市江都區人民法院經公開審理查明：

（一）吳毅、朱蓓婭共同貪污部分

按照相關規定，外省在揚州務工人員在返鄉時可以一次性提取養老保險金，稱之為“退保金”。辦理退保金的正常流程是：由申請人向揚州市人力資源和社會保障局開發區辦事處（以下簡稱辦事處）提供身份證、戶口本、回鄉務工證明、社會保險手冊以及個人申請等資料，通過經辦人員初步審核后，計算退保金額，填寫《江蘇省職工養老社會保險金結算（支付）憑證》（以下簡稱“結算憑證”），將結算憑證以及所附上述材料交給分管領導簽字審核，再加蓋社會保險專用章，申請人即可到揚州市社保中心領取退保金。

2009年1月至11月期間，退保金申請材料審查報送經辦人朱蓓婭利用其在開發區辦事處經辦退保金的職務便利，伙同分管退保金申請材料審核的開發區辦事處副主任吳毅，多次采取虛構事實、冒用退保人員名義等方式作案15次，共騙取退保資金39筆，共計人民幣（以下幣種同）228 718.2元。具體作案手法是：朱蓓婭制作虛假的結算憑證，交給吳毅簽字，而后蓋章。朱蓓婭再將簽字、蓋章后的結算憑證交由其親戚、朋友冒充退保人員到揚州市社保中心領取退保金，朱蓓婭取得退保金后再和吳毅進行分贓。2009年底，開發區辦事處退保金遭騙取事件暴露，朱蓓婭交代了自己貪污的事實，其父母代為退出全部贓款。嗣后，朱蓓婭被開發區辦事處解聘。

（二）吳毅單獨貪污部分

2011年12月至2012年12月期間，吳毅在擔任揚州市人力資源和社會保障局新城西區辦事處（含籌備小組）負責人期間，利用直接管理后勤工作的職務便利，在單位公務招待過程中，私下要求揚州天地酒業有限公司、揚州風正經貿有限公司多次開具消費發票，侵吞公款合計11 000元。

庭審中，朱蓓婭對公訴機關指控其與吳毅共同貪污的主要犯罪事實不持異議，但辯解騙保行為系受吳毅指使所為；吳毅在到案初期的一份詢問筆錄、三份訊問筆錄以及悔過書中承認知道朱蓓婭騙取退保金、自己從中分得4.8萬元的事實。2013年1月7日，吳毅在接受江蘇省人民檢察院審查批捕人員訊問時，承認“朱蓓婭在2009年期間給過其4.8萬元，給錢是因為其袒護朱蓓婭，對她拿來的空白憑證沒有審核就簽字”。此后包括在庭審中，吳毅翻供，否認其參與朱蓓婭騙取退保金并分贓的事實，認為自己僅僅是工作上失職、沒有盡到審查義務，提出其有罪供述是其在受到疲勞審訊、精神恍惚時做出的，屬于非法證據應予排除。

揚州市江都區人民法院認為，被告人吳毅在到案初期的四份有罪供述，因偵查機關在取證時違反相關規定，因而不具有證明效力?。但是，吳毅在江蘇省人民檢察院逮捕前提審所作的有罪供述，并未違反相關規定，具有證明效力。被告人吳毅、朱蓓婭身為國家事業單位中從事公務的人員，利用職務上的便利，冒充退保人員，虛構結算憑證，侵吞國家社保資金22萬余元，其行為均構成貪污罪，且系共同犯罪。朱蓓婭在案發后如實供述犯罪事實，系坦白認罪，且在案發后退出全部贓款，故依法可以從輕處罰。吳毅當庭拒不認罪，故對這一情節在量刑時予以考慮。據此，揚州市江都區人民法院依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十五條第一款、第五十六條第一款之規定，以貪污罪判處被告人吳毅有期徒刑十二年，剝奪政治權利二年，沒收財產人民幣五萬元；以貪污罪判處被告人朱蓓婭有期徒刑十年，剝奪政治權利二年，

一審宣判后，被告人吳毅、朱蓓婭不服，均向揚州市中級人民法院提起上訴。吳毅的上訴理由是：2013年1月7日江蘇省人民檢察院的提審筆錄也屬于非法證據應當予以排除；即使不排除江蘇省檢察院的提審筆錄，一審判決認定吳毅伙同朱蓓婭共同貪污事實不清、證據不足，不能排除朱蓓婭單獨作案或者與吳毅以外的他人共同作案的合理懷疑。朱蓓婭的上訴理由是：其在共同犯罪中系從犯。

揚州市中級人民法院認為，上訴人吳毅、朱蓓婭身為國家事業單位中從事公務的人員，利用職務上的便利，冒充退保人員，虛構結算憑證，侵吞國家社保資金22萬余元，其行為均構成貪污罪，且系共同犯罪。朱蓓婭實施了填寫虛假結算憑證、指使他人冒領贓款、分配贓款等共同貪污中的大部分行為，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；吳毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓婭，系從犯，依法應當減輕處罰。朱蓓婭案發前已向本單位如實交代了自己的主要犯罪事實，案發后也如實供述犯罪事實，系自首，依法可以減輕處罰，且其已退出全部贓款，可以從輕處罰。吳毅拒不認罪，對這一情節在量刑時予以考慮。原判決認定事實清楚，證據充分，但量刑不當，應予糾正。據此，改判上訴人吳毅犯貪污罪，判處有期徒刑五年六個月，并處沒收財產人民幣三萬元；上訴人朱蓓婭犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處沒收財產人民幣二萬元。

二、主要問題

1.偵查機關通過疲勞審訊獲得的被告人供述是否屬于非法證據？

2. 非法證據排除后是否對量刑事實形成影響？

三、裁判理由

本案系共同犯罪，被告人朱蓓婭對自己伙同被告人吳毅共同貪污的基本事實一直供述穩定，吳毅到案初期也如實交代其伙同朱蓓婭共同貪污的基本事實，但其后翻供。對吳毅到案初期的有罪供述，法院經審查后認為屬于非法言詞證據，應予排除，沒有作為最終定案依據使用。主要理由如下所述：

（一）通過疲勞審訊獲得的有罪供述屬于非法證據，應當予以排除

吳毅在一審開庭時當庭提出，其到案初期所作的4次有罪供述系受到偵查機關疲勞審訊、精神恍惚情況下作出的，屬于非法證據。其后，江蘇省人民檢察院審查批捕人員提審時，由于前期偵查人員在場，其心理上受到干擾，所作的重復有罪供述仍然屬于非法證據，也應當予以排除。吳毅及其辯護人提供了其到案時間、到案初期數次訊問的時間，以證明偵查機關對其實施了長時間的疲勞審訊。

一審法院經過初步審查后，認為有必要啟動證據合法性調查程序，法院決定中止法庭調查，啟動非法證據排除審查程序，對偵查人員的取證行為是否合法進行調查。為此，法院當庭播放了訊問過程的同步錄音錄像，通知偵查人員出庭作證，對取證過程進行說明。訊問筆錄和同步錄音錄像反映，偵查機關采用上下級機關“倒手”、“輪流審訊”的方式連續訊問吳毅長達三十多小時，而且期間沒有給予吳毅必要休息，屬于疲勞審訊。

對于使用刑訊逼供、暴力、威脅等方法非法收集的言詞證據，世界各國通常都是規定絕對排除。我國刑事訴訟法也堅持了這一原則，對非法言詞證據絕對予以排除。修改后的刑事訴訟法第五十四條明確規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據，均應予以排除。但對于疲勞審訊是否屬于“刑訊逼供等方法”，由此獲得的犯罪嫌疑人和被告人供述是否屬于非法言詞證據，是否應當絕對排除，尚未有相關規范性文件作出明確規定。我們認為，對于如何理解“刑訊逼供等方法”，除了傳統的吊打、捆綁等暴力手段以外，其他一系列變相的逼供措施，如足以形成肉體或精神強烈痛苦的罰站、罰跪、凍餓、日曬、雨淋、火烤、強光、噪音、“車輪戰”、不準睡眠等非暴力方法也應屬于刑訊逼供方法，而且這些變相逼供手段已成為非法取證的主要手段。為此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十五條第一款進一步明確了非法言詞證據的范圍：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的‘刑訊逼供等非法方法’”。

根據該規定，我們認為，疲勞審訊應當屬于非法取證的范圍。本案中，被告人吳毅在長達三十多小時的連續訊問過程中沒有得到必要休息，這種疲勞審訊屬于一種變相肉刑，它對公民基本權利的侵犯程度與刑訊逼供基本相當。吳毅在這種情況下所作有罪供述不能排除是在精神和肉體遭受痛苦的情況下，違背自己意愿作出的。這種供述不可靠，屬于使用非法方法取得的證據，應當予以排除，不得作為定案依據使用。據此，一審法院對吳毅到案初期的四份有罪供述認定為非法證據，予以排除，沒有作為定案依據使用。需要指出的是，其后吳毅在江蘇省人民檢察院審查批捕人員提審時所作的認罪供述，因為訊問主體不同，最初的偵查人員并不在場，整個提審活動沒有誘供逼供、疲勞審訊等情形，最初影響其自愿供述的因素已經不復存在，故該份證據具有可采性。

（二）非法證據排除后對案件量刑事實可能會造成影響

根據法律規定，非法證據排除原則解決的是證據的法庭準入資格問題，也就是說，只有合法取得的證據才能具有證據資格，作為證據提交法庭，法庭進而對其進行證明力大小強弱的審查。一旦法院作出排除非法證據的決定，被排除的非法證據就不能作為定案的根據。但非法證據排除后是否對案件量刑事實造成影響，一、二審法院對此存在不同的看法。

一審法院認為，被告人吳毅到案初期的四份有罪供述不僅包括其伙同朱蓓婭共同貪污的事實，而且包括犯意的提起、二人在共同犯罪的分工、贓款的分配等方面的事實。結合朱蓓婭的供述，可以認定吳毅和朱蓓婭在共同犯罪中的地位作用相當，不分主次。其后吳毅在審查批捕階段僅承認自己明知朱蓓婭實施貪污，自己分得部分贓款，但對涉及到共同犯罪中二人如何分工合作、贓款如何分配等方面并無具體交代。一審法院雖然在形式上排除了吳毅到案初期的四份有罪供述，但內心確信吳毅之前的有罪供述是真實的，加上吳毅另有單獨貪污事實，又拒不認罪，因此認定二被告人均系主犯，對二被告人均判處十年以上有期徒刑。二審法院經審理后認為，已經排除的非法證據既然不得作為證據使用，當然也不應當對定罪量刑產生影響，否則非法證據排除就形同虛設，沒有實際意義。在吳毅被認定具有證據資格的供述中，關于本案犯意的提起、二被告人在共同犯罪中如何分工、贓款如何分配等事實均沒有具體供述。而朱蓓婭關于受吳毅指使實施犯罪的供述因其與吳毅有利害關系不能完全采信，因而根據現有證據無法認定二被告人在共同犯罪中的地位和作用相當。相反，大量書證和證人證言均證實，朱蓓婭實施了填寫虛假結算憑證、指使他人冒領贓款、控制、分配贓款等共同貪污中的大部分行為，而吳毅僅實施了在虛假結算憑證上簽字的行為。因此，二審法院認定吳毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓婭，所起作用是次要的，認定其為從犯。因朱蓓婭在事發后已經向所在單位承認的自己貪污事實，退出了全部贓款，二審法院認為可以認定其為自首。據此，二審法院對兩人均減輕處罰，改判吳毅有期徒刑五年六個月，朱蓓婭有期徒刑五年。判決書送達后，二人均服判息訴。

我們認為，偵查機關通過疲勞審訊取得的供述屬于非法證據，應當予以排除。非法證據的排除，不僅會對定罪事實造成影響，而且也會對量刑事實造成影響。具體到本案，如果被排除的被告人吳毅的有罪供述既包含定罪事實又包含量刑事實，而具有證據資格的有罪供述僅包含定罪事實而缺乏量刑事實，那么在沒有相關證據補證量刑事實的情況下，僅能依據供述認定吳毅的定罪事實。二審法院綜合其他證據，認定被告人朱蓓婭、吳毅在共同犯罪中的作用和地位是正確的。