一、委托律師或申請法院出具協(xié)助查詢函至公安部門直接調(diào)取身份信息

如果想知道借款人完整的身份證號碼，最直接有效方法就是委托律師向公安機(jī)關(guān)調(diào)取，以福建省為例，律師調(diào)取戶籍信息只需要提供委托書、介紹信、執(zhí)業(yè)證復(fù)印件、查詢申請表即可。

除委托律師外，在立案時(shí)亦可向法院申請出具協(xié)助查詢函，但亦有部分法院不提供此項(xiàng)查詢服務(wù)，因此需要當(dāng)事人耐心與立案法官進(jìn)行溝通。

二、若不知道完整身份證號，可通過其他途徑調(diào)取部分身份信息

以福建省為例，即便當(dāng)事人不知道完整的身份證號，但只要提供的身份信息能夠與具體的某一人完整對應(yīng)，公安機(jī)關(guān)亦會(huì)向律師出具查詢結(jié)果。因此在若不知道當(dāng)事人完整身份證號，可通過其他先通過其他途徑調(diào)取部分身份信息。

1、調(diào)取姓名

如是通過微信或支付寶轉(zhuǎn)賬，可向微信、支付寶申請?jiān)摴P轉(zhuǎn)賬的電子回單，回單上通常會(huì)顯示收款方的姓名。

2、調(diào)取其他身份信息

（1）向微信和支付寶官方申請查詢

如果之前通過支付寶轉(zhuǎn)賬借款的，可以打95188，或找到支付寶-客服向其反饋“支付寶轉(zhuǎn)賬后，對方長期欠債不還，希望得到對方的身份信息用于起訴。”向支付寶申請披露對方身份信息，提交訂單流水號、你的支付寶真實(shí)姓名和昵稱、對方的支付寶真實(shí)姓名和昵稱、訂單轉(zhuǎn)賬的金額等詳細(xì)信息，申請通過后會(huì)收到一份郵件。郵件上會(huì)有對方身份證的前6位和后2位等信息，之后再至其戶籍地公安機(jī)關(guān)調(diào)取其身份信息，也可以直接向支付寶運(yùn)營公司要求協(xié)助查詢支付寶號所屬的個(gè)人身份信息。若是通過微信轉(zhuǎn)賬，亦可以向微信運(yùn)營公司（財(cái)付通）客服申請要求協(xié)助查詢該微信號所屬的個(gè)人身份信息。

（2）通過裁判文書網(wǎng)查詢

當(dāng)事人可以通過對方姓名在裁判文書網(wǎng)查詢同名案例，可以獲取對方出生年月，戶籍地等信息，通過篩選確認(rèn)后再向相關(guān)機(jī)構(gòu)調(diào)取對方身份信息。

（3）通過公司內(nèi)檔查詢

如果知道對方開辦公司的及公司名稱。公司注冊需要提供股東以及法定代表人等人的身份信息，如果對方是某公司的股東或者法定代表人的，可以通過律師申請調(diào)取其公司的工商內(nèi)檔，在取得公司內(nèi)檔中的身份信息后，再向公安部分調(diào)取具體的戶籍信息。

現(xiàn)如今民間借貸案件越來越多，在這種情況下，蔡律師建議當(dāng)事人應(yīng)收集充分的證據(jù)后再起訴，同時(shí)給提醒各位借款人，在借款時(shí)一定要保留好相關(guān)證據(jù)(如對方的身份證復(fù)印件或身份證號、合同、短信、錄音、匯款記錄等)證明對方信息，省去起訴時(shí)的麻煩。如果實(shí)在無法獲取其身份信息，從實(shí)踐上來說，委托律師進(jìn)行調(diào)查是最省事的方式。

情況倒不并復(fù)雜，就是他妹妹林女士幾年前用房子為抵押向一家小銀行貸了150萬，現(xiàn)已經(jīng)逾期。現(xiàn)在銀行沒有找他妹，都是一家公司來找他妹，說銀行已經(jīng)將債權(quán)轉(zhuǎn)移給他們公司，現(xiàn)在由公司全權(quán)負(fù)責(zé)，希望他妹妹能盡量籌措款項(xiàng)歸歸還貸款，可以給予一定的減免。她哥覺得有點(diǎn)奇怪，就過來問問律師。

其實(shí)這種情形也算正常。對于一些非本地大銀行，其在福州放貸規(guī)模較小，其貸后催收部門人手有限，為保障快速回款及報(bào)表好看，他們是可以將這類貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給不良資產(chǎn)處理機(jī)構(gòu)的。而對于帶有抵押物的債權(quán)，也比較受不良資產(chǎn)公司歡迎，容易轉(zhuǎn)手。

該公司面上倒是給了林女士一些優(yōu)惠，稱現(xiàn)在本息合計(jì)差不多有160萬，如果他妹妹能歸還130萬的，他們就愿意結(jié)清債務(wù)、注銷房屋抵押登記。林女士有些心動(dòng)，想找個(gè)親戚以買賣房屋名義搞個(gè)過橋貸款，爭取以120萬保住該房屋。她哥問這個(gè)方案可行不可行。

方案可行不可行，并沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，其實(shí)要看個(gè)人具體情況。我問了她哥幾個(gè)問題。

你妹妹今年多大了？有固定工作么？配偶有固定工作么？家庭還沒有其他財(cái)產(chǎn)？還有沒有其他債務(wù)？這房屋是不是唯一住所？

他哥介紹說林女士快五十了，沒有固定工作，之前也沒有單位，后續(xù)估計(jì)也沒有退休金。老公早年過世了，現(xiàn)在有與一男性同居但未領(lǐng)證。家庭沒有其他財(cái)產(chǎn)了，該房屋在馬尾就是唯一住所。債務(wù)雜七雜八信用卡加上小貸估計(jì)還有二三十萬等。

見此情形，我趕快建議林女士及時(shí)躺平，不要再想著過橋貸款還錢了，就任由不良資產(chǎn)公司走訴訟途徑交由法院處理吧。

理由主要有以下幾點(diǎn)：

林女士房屋在馬尾，抵押貸款時(shí)還可以賣到二萬一平，現(xiàn)在價(jià)格已經(jīng)只有

一萬三左右，凈值也就只有130萬，其再籌措個(gè)130萬就為保住住所毫無意義。畢竟另貸也是有資金成本的，且債務(wù)并不能消滅。何況這房價(jià)還繼續(xù)往下走，往后可能會(huì)跌更多，到時(shí)估計(jì)更難處理。而林女士收入有限且不穩(wěn)定，現(xiàn)金流本就艱難，再加上還有其他債務(wù)，導(dǎo)致其一直有被訴訟追討的可能，其還債壓力不能從根本上解決。

結(jié)合林女士年齡及家庭整體情況，其后續(xù)再在商業(yè)經(jīng)營上打個(gè)翻身仗可能性偏小，其不良征信實(shí)質(zhì)對她影響不大。

另外，該房屋作為林女士唯一住所，即便案件進(jìn)入執(zhí)行階段，法院執(zhí)行壓力也很大，執(zhí)行歷程會(huì)比較長，這期間林女士實(shí)質(zhì)上可以一直使用該房屋。如果法院執(zhí)行果決有力，且申請執(zhí)行人也愿意配合，至?xí)r拍賣林女士唯一住所的，申請執(zhí)行人要按照當(dāng)?shù)亓庾》勘Ｕ厦娣e標(biāo)準(zhǔn)為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋，或者同意參照當(dāng)?shù)胤课葑赓U市場平均租金標(biāo)準(zhǔn)從該房屋的變價(jià)款中扣除五至八年租金的。否則被執(zhí)行人以該房屋系本人及所扶養(yǎng)家屬維持生活的必需品為由提出異議的，人民法院不予支持。這在一定程度上也可以解決林女士居住問題。

再者，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》，被執(zhí)行人納入失信被執(zhí)行人名單的期限為二年。被執(zhí)行人以暴力、威脅方法妨礙、抗拒執(zhí)行情節(jié)嚴(yán)重或具有多項(xiàng)失信行為的，可以延長一至三年。同時(shí)，該規(guī)定還有一項(xiàng)內(nèi)容對被執(zhí)行人極其有利，即終結(jié)本次執(zhí)行程序后，通過網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)查詢被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)兩次以上，未發(fā)現(xiàn)有可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，且申請執(zhí)行人或者其他人未提供有效財(cái)產(chǎn)線索的，法院應(yīng)當(dāng)在三個(gè)工作日內(nèi)刪除失信信息。

最后結(jié)合《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范終結(jié)本次執(zhí)行程序的規(guī)定》第九條規(guī)定：終結(jié)本次執(zhí)行程序后，申請執(zhí)行人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的，可以向執(zhí)行法院申請恢復(fù)執(zhí)行。申請恢復(fù)執(zhí)行不受申請執(zhí)行時(shí)效期間的限制。執(zhí)行法院核查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行。終結(jié)本次執(zhí)行程序后的五年內(nèi)，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)每六個(gè)月通過網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)查詢一次被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，并將查詢結(jié)果告知申請執(zhí)行人。符合恢復(fù)執(zhí)行條件的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)恢復(fù)執(zhí)行。

故此理論上被執(zhí)行人列入失信被執(zhí)行人狀態(tài)為二至五年，財(cái)產(chǎn)處于網(wǎng)絡(luò)查控狀態(tài)為五至七年。如債務(wù)人資產(chǎn)確實(shí)不足以抵債，又愿意接受這七年左右的征信受限，躺平某種意義上也是完全可以接受。

福州律師蔡思斌

2024年5月29日

債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，因原合同履行發(fā)生糾紛的，訴訟標(biāo)的為原合同的權(quán)利義務(wù)，案件案由應(yīng)按原合同類型確定，不能定為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛。因債權(quán)受讓人享有原合同債權(quán)人同樣的權(quán)利義務(wù)，故合同履行地與案件管轄法院應(yīng)按原合同依法確定，亦不能按債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同確定。

????【案情】

2020年3月，中國建筑第七工程局有限公司（以下簡稱中建七局）與上海大名城企業(yè)股份有限公司（以下簡稱上海大名城公司）簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債權(quán)債務(wù)抵銷協(xié)議》，約定上海大名城公司將其對蘭州高新開發(fā)建設(shè)有限公司（以下簡稱蘭州高新公司）所享有的股東債權(quán)2億元及相應(yīng)利息債權(quán)轉(zhuǎn)讓給中建七局，等額抵銷上海大名城公司欠付中建七局的工程款。2020年7月，上海大名城公司將上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓情況通知蘭州高新公司。2020年11月，中建七局起訴要求蘭州高新公司履行上述債務(wù)，并將上海大名城公司列為第三人。蘭州高新公司在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為本案應(yīng)由其住所地法院即甘肅省高級人民法院管轄。

???【裁判】

上海市第一中級人民法院審查后認(rèn)為，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。本案系借款合同糾紛，爭議標(biāo)的為給付貨幣。債權(quán)轉(zhuǎn)讓情形下，債權(quán)受讓人住所地與合同履行無實(shí)際聯(lián)系，故合同履行地即接收貨幣一方所在地，應(yīng)以原合同債權(quán)人即上海大名城公司住所地為準(zhǔn)。而上海大名城公司住所地位于上海一中院轄區(qū)，故上海一中院對本案有管轄權(quán)。遂裁定，駁回蘭州高新公司對本案管轄權(quán)提出的異議。

裁定作出后，蘭州高新公司不服，提起上訴。蘭州高新公司上訴稱，上海大名城公司向蘭州高新公司發(fā)出的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書》載明，自收到通知之日起，蘭州高新公司向中建七局履行相應(yīng)的付款義務(wù)。因此，上海大名城公司與合同履行已經(jīng)終結(jié)法律關(guān)系，本案合同履行有關(guān)的相對方為債權(quán)受讓人即中建七局，因此接收貨幣一方所在地為中建七局住所地。中建七局答辯稱，中建七局承繼上海大名城公司對蘭州高新公司享有的借款債權(quán)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓后的原合同糾紛管轄?wèi)?yīng)按照債權(quán)轉(zhuǎn)讓前的基礎(chǔ)法律關(guān)系適用相應(yīng)的管轄規(guī)定，即接收貨幣一方所在地應(yīng)以原合同當(dāng)事人住所地為準(zhǔn)。上海大名城公司與蘭州高新公司之間存在有效的借款合同關(guān)系，上海大名城公司與住所地作為系爭借款合同的貸款方及原合同當(dāng)事人，其住所地應(yīng)為本案合同履行地。上海市高級人民法院審查后認(rèn)為，在借款實(shí)際發(fā)生的情況下，履行還款義務(wù)即給付貨幣一方為蘭州高新公司，上海大名城公司為接收貨幣一方，其住所地應(yīng)為合同履行地。雖然中建七局通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式從上海大名城公司受讓本案債權(quán)，但“接收貨幣一方”應(yīng)理解為原借款合同中的當(dāng)事人，即上海大名城公司，故一審法院對本案有管轄權(quán)。遂裁定，駁回上訴，維持原裁定。

???【評析】

本案爭議焦點(diǎn)在于債權(quán)轉(zhuǎn)讓后因原合同履行發(fā)生糾紛是否應(yīng)依原合同確定管轄法院。

首先，當(dāng)事人對糾紛法律關(guān)系性質(zhì)的選擇決定其程序上的權(quán)利義務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)在管轄權(quán)異議程序中通過形式審查，確定當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系性質(zhì)，進(jìn)而確定管轄法院。本案系因原借款合同履行發(fā)生的糾紛，并非因債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行發(fā)生糾紛，因此本案訴爭的法律關(guān)系為原借款合同關(guān)系，并非債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系，即本案案由為借款合同糾紛，而非債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛。故本案應(yīng)依原借款合同確定案件管轄法院。

其次，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，債務(wù)人的利益不應(yīng)因債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的行為而遭受損害，受讓人所享有的權(quán)利也不應(yīng)優(yōu)于讓與人曾經(jīng)享有的權(quán)利，而是享有和讓與人同樣的權(quán)利。因此，民法典第五百四十八條規(guī)定，債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。這些抗辯包括阻止或者排斥債權(quán)的成立、存續(xù)或者行使的所有事由所產(chǎn)生的一切實(shí)體抗辯以及程序抗辯，也當(dāng)然包括程序上的訴訟管轄抗辯。本案中，雖然債務(wù)人蘭州高新公司享有對讓與人上海大名城公司的抗辯，可以向受讓人中建七局主張，但其抗辯只能基于且限于原借款合同的權(quán)利義務(wù)范圍。因此，關(guān)于蘭州高新公司住所地為本案合同履行地進(jìn)而確定管轄法院的觀點(diǎn)，不能成立。此外，中建七局基于受讓人的身份享有和讓與人同樣的權(quán)利，當(dāng)然包括依據(jù)原借款合同確定管轄法院的權(quán)利。

最后，司法實(shí)踐中，因?qū)嶓w法關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓只是規(guī)定了通知債務(wù)人程序，并沒有設(shè)定其他條件，一些債權(quán)人為規(guī)避原協(xié)議管轄約定，可能會(huì)采取虛假轉(zhuǎn)讓債權(quán)給選定的第三人，從而達(dá)到惡意規(guī)避管轄的目的。因此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三十三條規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓的，合同的管轄協(xié)議對合同受讓人有效，但轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓人不知道有管轄協(xié)議，或者轉(zhuǎn)讓協(xié)議另有約定且原合同相對人同意的除外。同理，本案中，如果按受讓人中建七局住所地確定合同履行地，進(jìn)而確定管轄法院，雖然原借款合同沒有管轄協(xié)議，但也可能存在債權(quán)人采取虛假轉(zhuǎn)讓債權(quán)給選定的第三人，以惡意規(guī)避法定管轄的問題。因此，仍應(yīng)以原借款合同和原借款合同當(dāng)事人確定本案管轄法院。

本案案號：（2020）滬01民初300號，（2021）滬民轄終24號

案例編寫人：作者系華東政法大學(xué)法學(xué)博士后研究人員、上海市高級人民法院法官??戴??曙

來源：人民法院報(bào)

在“動(dòng)態(tài)質(zhì)押+第三人監(jiān)管”交易模式中，只有監(jiān)管人對質(zhì)押財(cái)產(chǎn)擁有足夠的控制力，能夠有效排除出質(zhì)人等對質(zhì)押財(cái)產(chǎn)進(jìn)行隨意占有、支配和處分，方可認(rèn)定動(dòng)態(tài)質(zhì)押監(jiān)管達(dá)到了設(shè)立質(zhì)權(quán)的條件。對此，需結(jié)合合同約定、監(jiān)管義務(wù)履行、監(jiān)管結(jié)果等因素作綜合判定。

???【案情】

自2016年4月起，浙江鴻晟隆新材料科技有限公司（以下簡稱鴻晟隆新材料公司）根據(jù)《銅材產(chǎn)品銷售合同》約定，陸續(xù)向上海江銅營銷有限公司（以下簡稱江銅營銷公司）采購銅材，累計(jì)欠付貨款3.6億余元。為擔(dān)保上述債務(wù)履行，各方共同簽訂《貨物質(zhì)押及監(jiān)管協(xié)議》，由鴻晟隆新材料公司、浙江泰晟新材料科技有限公司（以下簡稱泰晟新材料公司）將相關(guān)貨物質(zhì)押給江銅營銷公司，并交由上港物流金屬倉儲(chǔ)（上海）有限公司（以下簡稱上港物流公司）存儲(chǔ)監(jiān)管，上港物流公司按照江銅營銷公司指示監(jiān)管質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，確保質(zhì)押財(cái)產(chǎn)不低于2400余噸。同時(shí)，另簽訂《倉庫租賃合同》，約定泰晟新材料公司將浙江省某處倉庫（簡稱涉案倉庫）出租給上港物流公司使用，倉庫貨物的裝卸、進(jìn)出庫和日常保管由泰晟新材料公司自主進(jìn)行，上港物流公司享有監(jiān)管權(quán)并有權(quán)將相關(guān)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的監(jiān)管義務(wù)轉(zhuǎn)委托給泰晟新材料公司履行，倉儲(chǔ)物的滅失、損毀及相關(guān)損失均由泰晟新材料公司全額賠償，江銅營銷公司知悉并同意上述安排。

合同簽訂后，上港物流公司派駐兩名工作人員到涉案倉庫，并在涉案倉庫內(nèi)懸掛質(zhì)押監(jiān)管銘牌，每天向江銅營銷公司報(bào)告質(zhì)押貨物進(jìn)出庫信息，但未掌握倉庫鑰匙。根據(jù)報(bào)送的進(jìn)出庫信息，涉案倉庫內(nèi)貨物庫存量在2018年10月之前均高于2400余噸，但截至2018年10月底僅剩余貨物200余噸。

之后，江銅營銷公司起訴鴻晟隆新材料公司支付剩余貨款等，并要求對涉案倉庫內(nèi)貨物行使質(zhì)權(quán)。上海市第一中級人民法院對涉案倉庫內(nèi)剩余貨物作了財(cái)產(chǎn)保全，一審判決于2020年11月作出后，泰晟新材料公司又將全部剩余貨物作了處分。

???【裁判】

上海市第一中級人民法院審理后認(rèn)為，上港物流公司未形成對涉案倉庫內(nèi)貨物的有效控制，動(dòng)態(tài)質(zhì)押未設(shè)立。遂判決，鴻晟隆新材料公司支付剩余貨款等，駁回對涉案倉庫內(nèi)貨物行使質(zhì)權(quán)的訴請。

宣判后，江銅營銷公司不服，提起上訴。上海市高級人民法院審理后認(rèn)為，從合同的具體約定、監(jiān)管人實(shí)際履行監(jiān)管義務(wù)情況及監(jiān)管結(jié)果來看，監(jiān)管人上港物流公司未實(shí)際管控涉案倉庫內(nèi)貨物，質(zhì)權(quán)未依法設(shè)立。遂判決，駁回上訴，維持原判。

?【評析】

本案爭議焦點(diǎn)在于監(jiān)管人上港物流公司是否對涉案質(zhì)押貨物具有足夠的管領(lǐng)控制力。需要先說明的是，本案當(dāng)事人采取的是“動(dòng)態(tài)質(zhì)押+第三人監(jiān)管”交易模式。該模式下，設(shè)立質(zhì)權(quán)要求的“交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)”表現(xiàn)為出質(zhì)人將質(zhì)押財(cái)產(chǎn)交付給監(jiān)管人，由監(jiān)管人根據(jù)質(zhì)權(quán)人的委托直接管領(lǐng)控制質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。

1.從合同約定看，相關(guān)合同為出質(zhì)方占有支配質(zhì)押財(cái)產(chǎn)提供了充分依據(jù)。雖然《貨物質(zhì)押及監(jiān)管協(xié)議》約定由上港物流公司代理江銅營銷公司接收、保管、監(jiān)管質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，但上港物流公司又在同期簽訂的《倉庫租賃合同》中明確，由泰晟新材料公司安排該合同項(xiàng)下倉庫貨物的裝卸、進(jìn)出庫和日常保管等，并表示其有權(quán)將《貨物質(zhì)押及監(jiān)管協(xié)議》項(xiàng)下監(jiān)管義務(wù)轉(zhuǎn)委托泰晟新材料公司履行。《倉庫租賃合同》未約定上港物流公司的監(jiān)管權(quán)及其行使方式，反而明確倉儲(chǔ)物的滅失、損毀及相關(guān)損失均由泰晟新材料公司負(fù)責(zé)等，再結(jié)合合同實(shí)際履行情況等事實(shí)，可認(rèn)定各方當(dāng)事人已通過訂立《倉庫租賃合同》的方式，將上港物流公司管領(lǐng)控制質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的義務(wù)交由鴻晟隆新材料公司的關(guān)聯(lián)公司即泰晟新材料公司履行，后者可依據(jù)相關(guān)約定對庫存貨物進(jìn)行較為自主的占有、支配和處分。

2.從實(shí)際履行看，監(jiān)管人對涉案貨物未形成有效的管領(lǐng)控制力。根據(jù)動(dòng)態(tài)質(zhì)押監(jiān)管交易模式的特點(diǎn)，監(jiān)管人可將質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的倉儲(chǔ)、日常保管等具體事宜轉(zhuǎn)委托他人履行，但必須建立一套有效的機(jī)制，確保其對貨物進(jìn)出庫保有相當(dāng)控制力，以保證庫存貨物的重量或者價(jià)值不低于合同約定或者質(zhì)權(quán)人指定的最低控制線。涉案倉庫與泰晟新材料公司的生產(chǎn)經(jīng)營場所毗鄰，上港物流公司僅指派兩名工作人員進(jìn)駐涉案倉庫，又未控制倉庫鑰匙，且該兩名工作人員僅白天到崗上班，晚上倉庫即處于無人看管狀態(tài)。上港物流公司訴訟中亦表示，根據(jù)相關(guān)約定，其只對進(jìn)出庫貨物進(jìn)行表面查驗(yàn)和數(shù)據(jù)匯總，不能阻止泰晟新材料公司強(qiáng)行出庫。綜上，江銅營銷公司與上港物流公司未采取足以排除出質(zhì)人隨意占有支配涉案貨物的有效措施，不能認(rèn)定質(zhì)權(quán)人或者監(jiān)管人已對涉案貨物進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的管領(lǐng)控制。

3.從監(jiān)管結(jié)果看，質(zhì)押財(cái)產(chǎn)已全部被出質(zhì)方處分。《貨物質(zhì)押及監(jiān)管協(xié)議》和《倉庫租賃合同》簽訂后，泰晟新材料公司先后于2018年底和2020年底兩次對涉案倉庫內(nèi)共計(jì)2000余噸的銅材進(jìn)行處理，上港物流公司和江銅營銷公司均未能有效阻止。該結(jié)果也表明監(jiān)管人和質(zhì)權(quán)人對涉案倉庫內(nèi)質(zhì)押貨物未進(jìn)行有效的管領(lǐng)控制。

綜合考量以上情況及全案相關(guān)事實(shí)，可認(rèn)定江銅營銷公司和上港物流公司對涉案倉庫內(nèi)貨物未能進(jìn)行有效的管領(lǐng)控制，本案未滿足設(shè)立質(zhì)權(quán)要求的交付要件。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定涉案質(zhì)權(quán)未設(shè)立。

本案案號：（2019）滬01民初180號，（2021）滬民終54號

案例編寫人：上海市高級人民法院??彭??浩??孟高飛

來源：人民法院報(bào)

[實(shí)務(wù)]對方?jīng)]錢，起訴、執(zhí)行有用嗎？錢能要回來嗎？||福州債務(wù)律師推薦

很多沒有訴訟經(jīng)驗(yàn)的人打官司勝訴后就理所當(dāng)然地認(rèn)為法院有義務(wù)幫自己把錢要回來，現(xiàn)實(shí)中這個(gè)想法是錯(cuò)誤的。

文 |?楊文戰(zhàn)律師

來源 |?楊文戰(zhàn)律師的法律博客

（首發(fā)于實(shí)用法律知識微信公眾號）

不管是借款還是貨款，一些欠款類的案件中，當(dāng)事人找律師時(shí)很關(guān)心的一件事就是“這錢能不能要回來？”

在很多案件中，這類問題律師還真不好回答。如果當(dāng)事人手里的證據(jù)資料齊全且無虛假，律師根據(jù)客觀證據(jù)對案情進(jìn)行分析，對訴求能否得到法院支持也就是俗話說的“是否勝訴”還能做些預(yù)判。但拿到勝訴判決和拿到錢是兩個(gè)概念。

很多沒有訴訟經(jīng)驗(yàn)的人打官司勝訴后就理所當(dāng)然地認(rèn)為法院有義務(wù)幫自己把錢要回來。實(shí)話實(shí)說，現(xiàn)實(shí)中這個(gè)想法是錯(cuò)誤的！

勝訴后，對方不給錢，你不向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，法院是不會(huì)主動(dòng)管的。你向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行后，判決的錢是不是能很快順利地拿到手，還要看債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況。

根據(jù)案情及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)情況不同，勝訴后是否能順利拿到錢的可能性也不同。

1、債務(wù)人有足夠財(cái)產(chǎn)（尤其是資金）償還債務(wù)，且個(gè)人資信、企業(yè)經(jīng)營狀況良好。

這種情況下，之所以不主動(dòng)付款，通常是因?yàn)殡p方在合同履行期間有誤會(huì)或糾紛，并非沒有支付能力。

通過法院判決確定債務(wù)數(shù)額后，甚至不用申請執(zhí)行，就會(huì)主動(dòng)給付。即使因各種原因未主動(dòng)給付，當(dāng)債權(quán)人向法院申請執(zhí)行后，因有足夠資產(chǎn)執(zhí)行起來通常也不會(huì)有什么障礙，尤其是在賬戶里現(xiàn)金資產(chǎn)足夠的情況下，執(zhí)行就更加方便了，直接到賬戶劃扣就行了。

2、債務(wù)人有一定資產(chǎn)，但不易變現(xiàn)，個(gè)人資信、經(jīng)營狀況出現(xiàn)困難。

這種情況下，債務(wù)人的資產(chǎn)也許仍足以償還債務(wù)，但現(xiàn)金不足，可能是房產(chǎn)、車輛、貨物等其他資產(chǎn)。現(xiàn)金不足，遇到困難，也許是債務(wù)人未按時(shí)付款的原因。實(shí)用法律知識

當(dāng)債務(wù)人處于這種狀態(tài)時(shí)，債權(quán)人最好及時(shí)起訴并考慮申請對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、查封。以免債務(wù)人在訴訟期間轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，導(dǎo)致最終執(zhí)行出現(xiàn)困難。

這種情況下申請執(zhí)行后，由于現(xiàn)金資產(chǎn)不足，對于其他資產(chǎn)，是否方便執(zhí)行、能否很快變現(xiàn)，法院要酌情處理。執(zhí)行也許會(huì)遇到障礙。但是只要資產(chǎn)在，且確實(shí)不至于資不抵債，最終債權(quán)人的債務(wù)應(yīng)該還是能實(shí)現(xiàn)的。

3、債務(wù)人確實(shí)沒有相應(yīng)資產(chǎn)還債，無力履行判決。

律師負(fù)責(zé)幫當(dāng)事人代理案件，法院負(fù)責(zé)審理案件，錢還得從債務(wù)人身上出。如果債務(wù)人真的沒錢，那即使法院作出勝訴判決，也可能會(huì)導(dǎo)致暫時(shí)無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)。確實(shí)無法執(zhí)行的，法院也只能暫時(shí)中止執(zhí)行。真出現(xiàn)這種情況，也是很無奈的！

1、要在法定期限內(nèi)向法院申請執(zhí)行，否則可能導(dǎo)致判決書過期。

按現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的期間是兩年，申請執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。但楊律師建議，申請執(zhí)行還是應(yīng)該盡快，已經(jīng)到法院打官司了，俗話說就算撕破臉了，對方不履行判決，根本沒必要反復(fù)催要，應(yīng)盡早到法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

與起訴不同，目前申請執(zhí)行不用申請人預(yù)付執(zhí)行費(fèi)用，對申請人來講，并不增加維權(quán)成本。

2、申請執(zhí)行不是交份申請給法院就完事大吉了。

有些人交了強(qiáng)制執(zhí)行申請書，就回去等著拿錢了。碰到好執(zhí)行的案子也許確實(shí)能坐等拿錢。但碰到不太好執(zhí)行的案子，只是坐等的話，可能會(huì)左等也不來，右等也不來。

楊律師要提醒您，向法院申請執(zhí)行，也不能全指望法院，要盡可能向法院提供被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)線索，尤其是在前述執(zhí)行情況中第2種和第3種的情況下，有無合適的執(zhí)行線索往往決定著執(zhí)行的順利程度。而且，關(guān)于被執(zhí)行人有錢還是沒錢不是拿嘴說的，要看證據(jù)。

當(dāng)然，法院也可能會(huì)主動(dòng)去查詢被執(zhí)行人銀行賬號、房產(chǎn)等情況。但是，也可能一定期間內(nèi)不會(huì)去查，等再查時(shí)也可能原本有的資產(chǎn)已轉(zhuǎn)移，所以，如果自己能提供一定要盡量提供。

而且，申請人要主動(dòng)聯(lián)系法官溝通、了解執(zhí)行進(jìn)度及問題，那么多案子堆在執(zhí)行法官手里，法官也是很忙的，你主動(dòng)些沒壞處。

3、被執(zhí)行人確實(shí)沒錢，起訴或申請執(zhí)行是不是就沒用了？

除非被執(zhí)行人是公司，且已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序。否則即使暫時(shí)找不到被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致暫時(shí)無法執(zhí)行，也不代表債務(wù)就永遠(yuǎn)收不回來了。

就個(gè)人來講，現(xiàn)在沒錢，不代表過些年肯定也沒錢，現(xiàn)在沒找到財(cái)產(chǎn)線索，不代表將來找不到。

就企業(yè)而言，暫時(shí)經(jīng)營不好，不代表真的就沒轉(zhuǎn)機(jī)了；企業(yè)沒錢，如果股東有出資不實(shí)或抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等行為，還有機(jī)會(huì)追究股東的責(zé)任。

總之，機(jī)會(huì)還是有的。而且目前趨勢來看，最高院對于解決執(zhí)行難的問題還是下了很大決心的，這兩年通過限制消費(fèi)、不誠信被執(zhí)行人黑名單制度等也確實(shí)取得了一些成效。有一些多年未解決的執(zhí)行案件，當(dāng)老賴被限制上飛機(jī)、沒法貸款后就找法院哭著喊著主動(dòng)還錢的事兒也不少。

如果將來這類措施越來越到位，執(zhí)行難的現(xiàn)象應(yīng)該會(huì)有效緩解。

但如果當(dāng)事人因?yàn)楝F(xiàn)在感覺債務(wù)人沒有能力償還，認(rèn)為起訴或執(zhí)行是白費(fèi)力氣，而放棄了起訴或申請強(qiáng)制執(zhí)行的機(jī)會(huì)，導(dǎo)致自己的債權(quán)超過訴訟時(shí)效。將來有一天你發(fā)現(xiàn)對方有錢了，卻發(fā)現(xiàn)債權(quán)訴到法院已經(jīng)無法勝訴，或者判決書已過期不能申請強(qiáng)制執(zhí)行，那就悔之晚矣了！

來源 |?小頂大狀的法律博客

李女士與張某、曾某夫婦是認(rèn)識多年的朋友，平時(shí)有資金借貸往來。2015年9月，張某通過微信稱資金周轉(zhuǎn)緊張，向李女士請求借款20萬，并提供了曾某的支付寶賬戶。次日，李女士通過支付寶平臺向曾某的支付寶帳戶轉(zhuǎn)賬4次共20萬。關(guān)于借款雙方交流完全通過微信，無書面合同，無書面借條，未約定利息。之所以相信張某、曾某夫婦，在于李女士知道曾某名下有一輛奔馳轎車，張某在承包工程，曾某也開了超市，有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，且以前對她的借款也都如期歸還。

幾個(gè)月后李女士因需要用錢向張某、曾某的微信要求還款，但二人回復(fù)次數(shù)變得很少，并且不正面回答李女士關(guān)切的問題，有刻意回避之嫌。逐漸，張某、曾某的電話無法接通徹底失去聯(lián)系，李女士意識到情況嚴(yán)重，到張某、曾某的老家找人，無果，且張某、曾某在當(dāng)?shù)乜诒懿睢＝^望之際，李女士經(jīng)過思考決定委托頂泰律師事務(wù)所專業(yè)律師進(jìn)行訴訟，用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)利。

本案的難點(diǎn)在于如何從證據(jù)的角度，來確定與李女士聊天借錢的人就是張某、曾某夫婦，以及如何確定收款的支付寶賬戶就是曾某的。

本案起訴立案后，保全了曾某名下的財(cái)產(chǎn)即奔馳轎車，使其不能轉(zhuǎn)讓過戶。為了確定與李女士微信聊天借款的就是張某、曾某，律師建議李女士找到兩名與張某、曾某、李女士為共同微信好友的證人出庭，證明張某、曾某的微信號。通過當(dāng)庭出示聊天手機(jī)，當(dāng)時(shí)的聊天記錄法官一一過目。由于支付寶轉(zhuǎn)賬難以提供紙質(zhì)且有印章的憑證，通過登錄支付寶帳戶，調(diào)出當(dāng)時(shí)20萬元的轉(zhuǎn)賬記錄并打印提交法院。

法院認(rèn)為，李女士與張某、曾某之間的民間借貸關(guān)系成立，且合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)，李女士向張某、曾某提供了款項(xiàng)，借款人理應(yīng)歸還，故對李女士要求張某、曾某歸還借款本金20萬元的訴訟請求，符合法律規(guī)定，法院予以支持。最后法院判決：由被告張某、曾某償還李女士借款本金20萬元及利息。未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)、保全費(fèi)由被告張某、曾某負(fù)擔(dān)。

一、微信聊天記錄屬于電子數(shù)據(jù)，屬于證據(jù)類型的一種

2012年施行的《中華人民共和國民事訴訟法》明確了電子數(shù)據(jù)為法定的證據(jù)類型。民事訴訟法司法解釋進(jìn)一步明確，電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息。微信作為一種新興的網(wǎng)絡(luò)傳媒工具，由于其功能的多樣性、使用人數(shù)的廣泛性，廣受大眾喜愛。微信聊天記錄以電子數(shù)據(jù)的形式存在，顯然屬于民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)類型，可以作為證據(jù)使用。

二、微信聊天記錄證明力分析

微信聊天記錄雖然可以作為證據(jù)使用，但其要想具有相應(yīng)的證明力，成為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)并不容易，暫且不論微信證據(jù)內(nèi)容與案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)度，微信證據(jù)要得到采信，須滿足以下兩個(gè)條件：

1、確認(rèn)微信使用雙方身份

因微信不是實(shí)名制，若不能證明微信使用人是案件當(dāng)事人，則微信證據(jù)在法律上與案件無法產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性。微信使用人的身份確認(rèn)問題，目前的司法實(shí)踐主要有四個(gè)途徑：對方當(dāng)事人自認(rèn)；微信頭像或微信相冊照片的辨認(rèn)；網(wǎng)絡(luò)實(shí)名、電子數(shù)據(jù)發(fā)出人認(rèn)證材料或機(jī)主的身份認(rèn)證；第三方機(jī)構(gòu)即軟件供應(yīng)商騰訊公司的協(xié)助調(diào)查。

前兩種方式明顯帶有偶然性，不能作為常態(tài)化的確認(rèn)方式，后兩種方式都涉及到軟件供應(yīng)商公司的第三方技術(shù)協(xié)助，但尚未形成良性運(yùn)轉(zhuǎn)的流程，自然也不可能像大家想像的由自己提交一段微信記錄那么簡單。

2、微信證據(jù)的完整性

此條件關(guān)涉微信證據(jù)的真實(shí)性及關(guān)聯(lián)性，因微信證據(jù)為生活化的片段式記錄，如不完整可能斷章取義，也不能反映當(dāng)事人的完整的真實(shí)意思表示。

由于缺乏明確的認(rèn)證規(guī)則和專門的電子證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)，部分公證、鑒定存在瑕疵缺漏，這些都增加了法院對電子證據(jù)認(rèn)證的難度。因此，建立專門的電子數(shù)據(jù)證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)并明確其認(rèn)證規(guī)則，是目前“微信”證據(jù)發(fā)展的必然需求。

借新還舊（亦稱“以貸還貸”）根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于借款合同有關(guān)法律問題的復(fù)函》（銀辦函[1997]320號）（以下簡稱“《復(fù)函》”）第一條的規(guī)定是指：“借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為。”

《復(fù)函》同時(shí)規(guī)定：“新的借款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，不能視為新借款合同虛構(gòu)借款用途、雙方意思表示不真實(shí)。該行為并未違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及《貸款通則》等有關(guān)金融法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。因此，“以貸還貸”的借款合同應(yīng)屬有效。”

但這并不意味著銀行可以高枕無憂， “借新還舊”業(yè)務(wù)值得關(guān)注和研究的問題還有很多，本文從四個(gè)問題予以分析。

「? 問題一? 」

新貸與舊貸系同一或兩個(gè)法律關(guān)系

贊成是同一法律關(guān)系者認(rèn)為“借新還舊”實(shí)質(zhì)上僅僅是借款的期限發(fā)生了延長，債權(quán)債務(wù)關(guān)系客觀上并沒有消滅。認(rèn)為是兩個(gè)不同的法律關(guān)系者認(rèn)為雙方簽訂有兩個(gè)不同的合同，借款的履行也是兩次行為，不能混為一談。這在實(shí)務(wù)界同樣引起了較大爭議。

案例1:?中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業(yè)股份有限公司、三門峽天元鋁業(yè)集團(tuán)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案（《最高人民法院公報(bào)》 2008年第11期）

案號：（2008）民二終字第81號

摘要：(三)關(guān)于天元股份公司提出的本案所涉及的三筆貸款是2004年8月天元集團(tuán)公司因生產(chǎn)購買原材料與三門峽車站工行及擔(dān)保人天成電化公司之間發(fā)生的新的借貸法律關(guān)系，天元股份公司不是該借貸法律關(guān)系的當(dāng)事人，不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任問題。本院認(rèn)為，根據(jù)本案查明的事實(shí)，從本案合同約定的貸款目的及貸款、還款的操作方式，可以認(rèn)定：本案車站工行所訴天元集團(tuán)公司的三筆貸款即(2004)第37號、38號、39號借款合同均系借新還舊借款合同。……“借新還舊”系貸款到期不能按時(shí)收回，金融機(jī)構(gòu)又向原貸款人發(fā)放貸款用于歸還原貸款的行為。“借新還舊”與貸款人用自有資金歸還貸款，從而消滅原債權(quán)債務(wù)的行為有著本質(zhì)的區(qū)別。雖然新貸代替了舊貸，但貸款人與借款人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消除，客觀上只是以新貸的形式延長了舊貸的還款期限，故“借新還舊”的貸款本質(zhì)上是舊貸的一種特殊形式的展期。

評析：在上述公報(bào)案例中，最高院法官的分析著重兩點(diǎn)：1.“借新還舊”與貸款人用自己的資金歸還借款導(dǎo)致債務(wù)消滅有本質(zhì)不同；2.“借新還舊”客觀上只是延長了舊貸的期限，是一種特殊的展期。

筆者贊同公報(bào)案例的認(rèn)定，“借新還舊”應(yīng)當(dāng)屬于同一法律關(guān)系，我們在分析“借新還舊”業(yè)務(wù)模式時(shí)不能割裂開來看，“借新還舊”中的資金是銀行自己的，貸款人并沒有拿出一分錢，借款也僅僅是在貸款銀行的賬戶進(jìn)行操作。案例中“一種特殊形式的展期”是對“借新還舊”業(yè)務(wù)的精準(zhǔn)表述。

雖然最高人民法院以公報(bào)案例的形式認(rèn)定“借新還舊”是一種特殊的展期，屬于同一法律關(guān)系，但目前司法實(shí)踐情況仍然存在爭議，將“借新還舊”認(rèn)定為兩個(gè)法律關(guān)系的案例也較為常見，還有待觀點(diǎn)的統(tǒng)一。

「? 問題二? 」

新貸雖用于還舊但變更了借款人

是否仍為“借新還舊”？

銀行在做類似業(yè)務(wù)時(shí)可能會(huì)對新的貸款變更貸款主體，例如較常見的是由舊貸中的保證人或?qū)嶋H控制人等具有還款實(shí)力的主體作為新貸款的借款人。此時(shí)該筆業(yè)務(wù)是否屬于本文討論的“借新還舊”？

案例2:?中國進(jìn)出口銀行、廣州市華南橡膠輪胎有限公司、中國工商銀行廣東省分行營業(yè)部與廣州市萬寶冰箱有限公司、廣州萬寶冰箱電器有限公司借款擔(dān)保與委托代理糾紛案

案號：（2001）民二終字第166號

摘要：本院認(rèn)為，以貸還貸的構(gòu)成以新貸和舊貸的貸款人、借款人同一以及貸款人與借款人之間以新貸還舊貸的共同意思表示為要件，借款人從第三人處拆借資金償還所欠貸款人舊貸，不屬于以貸還貸，因此本院對上訴人關(guān)于以貸還貸構(gòu)成的理解不能認(rèn)同，上訴人的該項(xiàng)上訴理由本院不予支持。

評析：最高人民法院在2003年4月30日給江西省高級人民法院的《關(guān)于南昌市商業(yè)銀行象南支行與南昌市東湖華亭商場、蔡亮借款合同擔(dān)保糾紛案請示的復(fù)函》中答復(fù)：“南昌市東湖華亭商場與南昌市商業(yè)銀行象南支行在《借款合同》中約定，貸款用途是購買酒與飲料，并非以貸還貸。華亭商場與華亭公司均為獨(dú)立的企業(yè)法人。華亭公司償還與象南支行的舊貸后，象南支行又向華亭公司發(fā)放新貸，屬于另一法律關(guān)系，不宜將華亭商場與華亭公司之間資金流轉(zhuǎn)行為推定為以貸還貸。”

從上述最高院的復(fù)函及案例我們發(fā)現(xiàn)，“借新還舊”的構(gòu)成需要滿足以下兩個(gè)要件：

●?新貸與舊貸中的貸款人、借款人必須是一致的；

●?雙方達(dá)成用新貸歸還舊貸的合意。

因此，如果銀行辦理新貸時(shí)更換了貸款主體，應(yīng)要求擔(dān)保人另行簽訂擔(dān)保合同，重新辦理抵押登記等，明確為新貸提供擔(dān)保，避免擔(dān)保產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。

「? 問題三? 」

保證人是否對新貸承擔(dān)保證責(zé)任？

案例3:?農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行青海分行營業(yè)部訴青海農(nóng)牧總公司擔(dān)保合同糾紛案（《最高人民法院公報(bào)》2004年第8期）

案號：（2003）民二終字第83號

摘要：本院認(rèn)為：……農(nóng)牧公司所擔(dān)保的貸款確系用于償還舊貸，而農(nóng)牧公司對該舊貸未曾提供過保證，對此事實(shí)不但業(yè)經(jīng)原審法院查明認(rèn)定，而且雙方當(dāng)事人亦無異議。農(nóng)牧公司在出具擔(dān)保時(shí)，本案96第008號借款合同已經(jīng)逾期10個(gè)月，13397031號借款合同已經(jīng)逾期3個(gè)月，根據(jù)農(nóng)牧公司在本院質(zhì)證過程中的陳述以及其出具擔(dān)保的時(shí)間，農(nóng)牧公司的本意并不是為將來的新貸款而是為此前已經(jīng)發(fā)生的既有債務(wù)的延期履行而提供擔(dān)保，其對該項(xiàng)擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任是明知的，雖然農(nóng)牧公司未曾為本案中所涉舊貸提供過保證以及其在訴訟中否認(rèn)其明知借新還舊的情況，但根據(jù)其明知本案借款的不斷延期及逾期情況，無論其所擔(dān)保的貸款是否已用于償還舊貸款，均與其提供擔(dān)保的真實(shí)意思無關(guān)且并未在其真實(shí)意思之外加重其擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任負(fù)擔(dān)。該公司以本案所涉貸款系用于償還舊貸款為由提出的應(yīng)免除其保證責(zé)任的主張不能成立，本院不予支持。

評析：根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”的規(guī)定，在“借新還舊”貸款中，保證人承擔(dān)責(zé)任有兩種情形：1.新貸、舊貸保證人相同；2.新貸的保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是借新還舊。

上述案例似乎與《擔(dān)保法司法解釋》三十九條的規(guī)定不相符，但仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條的立法本意在于不加重保證人的負(fù)擔(dān)。本案新貸的擔(dān)保人是在借款已經(jīng)發(fā)生逾期的情況下提供的擔(dān)保，其行為表明了其愿意承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，判決其承擔(dān)該筆債務(wù)的保證責(zé)任并沒有加重其負(fù)擔(dān)，這與《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條的內(nèi)在精神是一致的。

「? 問題四? 」

?物的擔(dān)保人是否對新貸承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

《擔(dān)保法司法解釋》三十九條只規(guī)定“借新還舊”中的保證責(zé)任承擔(dān)問題，未提及物的擔(dān)保責(zé)任，該如何承擔(dān)？

案例4:?中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司博爾塔拉分行與新疆新誠基飲服培訓(xùn)商貿(mào)有限責(zé)任公司、阿拉山口天任貿(mào)易有限公司金融借款合同糾紛案

案號：（2014）民提字第136號

摘要：《擔(dān)保法解釋》第三十九條規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。”單純從文義上看，該條規(guī)定是對保證擔(dān)保所設(shè)，但在以第三人財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的情形下，抵押擔(dān)保法律關(guān)系在主體、內(nèi)容、目的、效果等方面與保證擔(dān)保的特征相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責(zé)任承擔(dān)問題作出明確規(guī)定的情形下，《擔(dān)保法解釋》關(guān)于保證的相關(guān)規(guī)定可比照適用于抵押。故二審法院根據(jù)《擔(dān)保法解釋》關(guān)于保證章的相關(guān)規(guī)定對本案進(jìn)行判決并無不當(dāng)，農(nóng)行博州分行關(guān)于原二審判決適用法律錯(cuò)誤的再審主張不能成立，本院不予支持。

評析：從案例4來看，最高院的觀點(diǎn)認(rèn)為“借新還舊”中抵押擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)可比照適用保證的規(guī)定。在此情況下，我們建議銀行在辦理“借新還舊”時(shí)，不管是保證人還是抵押人、質(zhì)押人，應(yīng)在相關(guān)擔(dān)保合同中明確主合同債務(wù)的“借新還舊”用途，同時(shí)對抵／質(zhì)押登記進(jìn)行期限變更，避免物的擔(dān)保人引用《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條進(jìn)行抗辯。

作 者：胡 昂，來源：惟勝會(huì)

一、案件簡介

張某與王某母親李某原系甲公司股東，王某是該公司員工，并負(fù)責(zé)公司財(cái)務(wù)報(bào)銷等工作；而張某與王某則原系乙公司股東。王某在上述公司對外往來款轉(zhuǎn)賬過程中，用以其名義辦理的銀行卡進(jìn)行付款轉(zhuǎn)賬交易等操作。2007?年12月14日，張某通過銀行轉(zhuǎn)賬方式匯入王某賬戶?80萬元。2009?年11月3日，張某向公證處就其收到王某的手機(jī)發(fā)送的相關(guān)短信息內(nèi)容（房子還給你，前提是把澤昕公司股份變更完畢）、接收時(shí)間(2009?年?3月4日17：50：47)等信息詳情申請保全證據(jù)公證。張某于2010?年?8月3日向一審法院訴稱：王某因購房需要向張某借款80萬元，張某通過銀行轉(zhuǎn)賬匯款到王某建設(shè)銀行卡上，借款期限為一年，但王某未履行還款義務(wù)。請求法院判令：王某償還借款80萬元及利息73177?元（自2008?年12月15日起按中國人民銀行同期貸款最低利率的標(biāo)準(zhǔn)年利率5.58%暫計(jì)至起訴之日）王某辯稱：其與張某存在合作關(guān)系，雙方之間的轉(zhuǎn)賬屬于經(jīng)濟(jì)往來，不存在借貸關(guān)系。王某未向張某借過款，張某主張借款關(guān)系成立的主要證據(jù)僅為一條短信，該短信內(nèi)容并無提及借款，只提及房屋歸還問題。請求駁回張某的訴訟請求。

二、法院裁判情況

一審認(rèn)為：張某主張?jiān)A爭款項(xiàng)?80萬元為民間借貸性質(zhì)，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。張某向公證處就其收到手機(jī)發(fā)送的相關(guān)短信息內(nèi)容（房子還給你，前提是把澤昕變更完畢），并未提及還款，王某僅表示歸還房屋，手機(jī)短信內(nèi)容也未表明歸還房屋的原因，因此張某認(rèn)為王某歸還房屋的原因是民間借貸的主張不成立，不予采信。雖然王某承認(rèn)收到?80萬元，但對款項(xiàng)的性質(zhì)，在張某沒有充分證據(jù)的情況下，不宜定性為民間借貸性質(zhì)，況且雙方之間存在過合作關(guān)系，雙方亦曾作為乙公司的股東，王某也曾為甲公司員工，且負(fù)責(zé)公司財(cái)務(wù)報(bào)銷等工作，故不能排除雙方之間有其他經(jīng)濟(jì)往來的關(guān)系。民間借貸關(guān)系屬于借款合同關(guān)系，合同需要當(dāng)事人雙方意思表示一致，形成合意，而原告張某需要承擔(dān)舉證責(zé)任證明上述合意的形成、借款關(guān)系的成立。否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。因此，其主張證據(jù)不足，其訴求不予支持。一審判決：駁回原告張某的訴訟請求。張某不服提起上訴。

二審法院認(rèn)為，民間借貸屬于借款合同，是指當(dāng)事人雙方約定一方將貨幣移轉(zhuǎn)另一方，另一方在約定的期限內(nèi)將同等數(shù)量的貨幣返還并支付相應(yīng)利息的協(xié)議。在民間借貸中，出借人應(yīng)當(dāng)對雙方存在借款事實(shí)及借款合意的發(fā)生承擔(dān)舉證責(zé)任。借貸合意包含了雙方對借款金額、期限、利率、款項(xiàng)交付等事項(xiàng)約定。本案雙方當(dāng)事人雖對王某收到張某轉(zhuǎn)款80萬元的事實(shí)沒有異議，但雙方對收款的原因產(chǎn)生較大分歧。張某主張，王某在2009?年3月4日發(fā)短信“房子還給你，前提是把澤昕公司股份變更完畢”，該手機(jī)短信可以證明王某向張某借款購房，王某在沒有錢還款的情況下，建議房子還給張某。王某則主張，張某轉(zhuǎn)款給其購房是基于要求王某進(jìn)入甲公司任職的承諾，因與張某的合作關(guān)系，王某及其母親李某在張某控制的甲公司和乙公司當(dāng)掛名股東，現(xiàn)王某要求取消該掛名，對股權(quán)進(jìn)行變更，因此，才有上述短信內(nèi)容。鑒于王某的母親李某與張某同為甲公司的股東，王某又在甲公司任職，王某與張某同為乙公司的股東，王某與張某在甲公司、乙公司存在合作事實(shí)，王某在本案訴訟過程中一直表示同意對該款進(jìn)行處理，但應(yīng)一并解決雙方的合作糾紛，王某的短信亦證實(shí)了其以乙公司的股權(quán)變更作為解決雙方款項(xiàng)爭議的條件，因此，王某的短信并不能佐證訟爭80萬元系基于王某向張某借款合意而發(fā)生。鑒于張某亦不能提供證據(jù)證明，其轉(zhuǎn)款80萬元給王某的當(dāng)時(shí)或事后雙方對該款項(xiàng)的借款期限、利率等約定的具體內(nèi)容，而王某主張因雙方存在其他法律關(guān)系收取該款有事實(shí)依據(jù)，張某提供的證據(jù)不足以證明雙方存在借貸關(guān)系，其訴訟請求應(yīng)予駁回。二審判決：駁回上訴，維持原判。

三、主要觀點(diǎn)及理由

針對這種只有轉(zhuǎn)賬憑證，沒有借條，債務(wù)人抗辯并非借款，雙方存在其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系的情況，如何處理是目前民間借貸案件審理過程中最典型和最為棘手的一類案件。此類案件審理過程中，對債權(quán)人主張是借款的舉證責(zé)任是否完成；債務(wù)人抗辯并非借款是否應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任；舉證責(zé)任在什么時(shí)候轉(zhuǎn)移；若駁回債權(quán)人訴求，債權(quán)人能否再以不當(dāng)?shù)美匦绿崞鹪V訟種種問題均存在爭議。民間借貸是指當(dāng)事人雙方約定一方將貨幣移轉(zhuǎn)另一方，另一方在約定的期限內(nèi)將同等數(shù)量的貨幣返還并支付相應(yīng)利息的協(xié)議。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條之規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，民間借貸的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對雙方成立借貸關(guān)系的訂約意思表示及引起借貸關(guān)系生效的借貸事實(shí)進(jìn)行舉證。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對借貸金額、期限、利率以及款項(xiàng)的交付等借貸合意、借貸事實(shí)的發(fā)生承擔(dān)證明責(zé)任。關(guān)于如何認(rèn)定債權(quán)人對借貸合意的舉證責(zé)任存在以下幾種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人提供付款憑證，除了證明雙方存在借貸事實(shí)，在雙方?jīng)]有其他法律關(guān)系的情況下，可以證明存在借貸合意。債務(wù)人確認(rèn)已收到款項(xiàng)，但抗辯認(rèn)為雙方不存在借貸合意，而存在其他法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)對雙方存在的其他法律關(guān)系進(jìn)行舉證。債務(wù)人完成初步舉證后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對借貸合意進(jìn)一步舉證。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，付款憑證僅能證明債務(wù)人收款事實(shí)，但該收款事實(shí)是基于何種法律關(guān)系發(fā)生的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對雙方存在的借貸合意進(jìn)一步舉證。否則許多當(dāng)事人直接拿貨款或往來款作為借款起訴，將會(huì)加重被告的舉證責(zé)任。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，債務(wù)人對其抗辯無需舉證，對于債權(quán)人無法舉證借款合意的情形，法院可以向債權(quán)人釋明按不當(dāng)?shù)美鹪V，只要收款事實(shí)確定，在債權(quán)人按不當(dāng)?shù)美鹪V時(shí)，債務(wù)人必須舉證其收款的事由，舉證責(zé)任依然由債務(wù)人承擔(dān)。

筆者同意第一種觀點(diǎn)。主要理由：

根據(jù)《合同法》第210?條的規(guī)定，自然人之間的借款合同，自借款人提供借款時(shí)生效。因民間借貸中自然人之間的口頭形式的借款合同是實(shí)踐合同，債權(quán)人提供付款憑證除了證明雙方存在借貸事實(shí)，在雙方?jīng)]有其他法律關(guān)系的情況下，可以證明存在借貸合意，可以認(rèn)定債權(quán)人完成舉證責(zé)任。若債務(wù)人確認(rèn)已收到款項(xiàng)，但抗辯認(rèn)為雙方不存在借款合意，而系存在的其他法律關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)對雙方存在的其他法律關(guān)系進(jìn)行舉證。否則，在雙方均是口頭約定的情況下，債權(quán)人確實(shí)無法提供任何證據(jù)證明雙方除收款事實(shí)還存在其他借貸合意的情形，若債務(wù)人對其收款事由可以不加任何舉證，容易造成對債權(quán)人的利益損害。在債權(quán)人提交了實(shí)際交付款項(xiàng)的憑證后，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對于債務(wù)人之間存在的借貸關(guān)系的事實(shí)完成了初步的舉證義務(wù)。此時(shí)債務(wù)人如果提出雙方之間款項(xiàng)支付的其他事實(shí)基礎(chǔ)，則需要對其主張進(jìn)行舉證。因?yàn)樵诖饲闆r下，債務(wù)人所提出的抗辯內(nèi)容實(shí)際上是一個(gè)新的主張，即雙方當(dāng)事人之間還存在債權(quán)人所主張的借款關(guān)系之外的法律關(guān)系。按照主張權(quán)利存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對權(quán)利發(fā)生的法律要件存在的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的基本原理，債務(wù)人對于其所主張的雙方之間存在其他法律關(guān)系負(fù)有舉證責(zé)任。在債務(wù)人提供反駁證據(jù)，完成相應(yīng)的舉證，證明雙方之間存在其他法律關(guān)系的情況下，舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對借貸合意進(jìn)一步舉證，在債權(quán)人無法提供證據(jù)證明其主張的，借貸關(guān)系不能成立。本案中，鑒于張某既不能提供證據(jù)證明其轉(zhuǎn)款80萬元給王某是借貸關(guān)系，而且在王某提供證據(jù)證明雙方存在其他法律關(guān)系而收取該款后，張某也沒能進(jìn)一步提供證據(jù)證明雙方存在借貸關(guān)系，一審、二審駁回其訴訟請求正確。

四、最高人民法院民一庭傾向性意見

債權(quán)人僅憑付款憑證起訴而未提供借據(jù)等證據(jù)證明，在債務(wù)人抗辯并舉證證明雙方不存在借款合意而存在其他法律關(guān)系的，債權(quán)人主張的民間借貸關(guān)系不能認(rèn)定成立。