員工違反計劃生育政策，能解雇她嗎？

來源：勞動法庫，作者：黃振東， 深圳市中級人民法院審判長

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HR小王最近遇到一件棘手的事，公司入職一年多的員工小李未婚先孕，已經懷孕3個多月，公司欲解除與小李的勞動合同。因為公司規章制度規定，違反計劃生育政策，公司可以解除勞動合同。

小李認為根據《女職工勞動保護特別規定》第五條的規定，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。

小王擔心如果不解除小李的合同，公司其他女職工都違反計劃生育政策就難以處理了。另外，小王所在企業與當地政府簽訂了協助計劃生育管理的協議，如果小王所在企業未盡責督促其職工遵守計劃生育政策將面臨一定的處罰。如果公司受到處罰，小王就屬于嚴重失職，可能會被公司開除。

小王欲與小李協商解除，小李不同意。小王陷入了兩難，該如何處理？

小王很為難，司法機關也很為難。司法實踐中，對于違反計劃生育政策能否解除勞動合同，這是一個爭議很大的問題，存在結果截然相反的裁判。大致存在三種裁判觀點：

第一種觀點認為，計劃生育是基本國策，勞動者和用人單位都有義務遵守。勞動者違反計劃生育屬于違反勞動紀律的行為，即使沒有明確的規章制度，用人單位也可以以此為由解除勞動合同，這樣才能保證國策的貫徹執行。

第二種觀點認為，如果雙方的勞動合同有約定勞動者違反計劃生育可以解除合同，則用人單位可以依約定解除；如果用人單位的規章制度有規定違反計劃生育可以解除合同，則用人單位可以勞動者嚴重違反規章制度為由解除合同。

在沒有合同約定或規章制度規定的情況下，如果員工違反計劃生育政策導致企業被當地政府處罰的，企業可依照《勞動合同法》第三十九條給用人單位造成重大經濟損失為由解除合同。

如果雙方的勞動合同沒有約定，規章制度沒有規定，單位也沒有受到處罰的情況下，用人單位不能解除違反計劃生育員工的合同。

第三種觀點認為，我國《婦女權益保障法》第二十七條明確規定，任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形，降低女職工的工資、辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務協議。勞動者違反計劃生育政策，屬于違反行政法律法規的行為，應承擔行政法上的法律責任，對勞動者的勞動權利義務并不必然產生影響，用人單位不得以此為由解除勞動合同。

《勞動合同法》第三十九條和第四十條也沒有規定勞動者違反計劃生育政策可以導致用人單位解除勞動合同。該種觀點同時認為，生育權是女職工的一項基本權利，違反計劃生育要承擔行政法上的責任，但是行政違法行為不等同于勞動法上的過錯行為。

如果勞動合同約定或者規章制度規定員工違反計劃生育可以解除合同，該約定排除了勞動者的主要權利（生育權），屬于無效條款。

深圳司法審判實踐目前主流觀點為第一種觀點（隨著二胎的放開，可能會改變，我們曾經討論要修改，目前暫未修改。深圳以外的親們，你們一定要了解當地司法審判實踐持以上哪一種觀點再作決定喔），我們認為計劃生育是我國的基本國策，所有公民都必須遵守，無需用人單位的特別規定。

深圳格式勞動合同將遵守計劃生育政策作為勞動者的一項基本勞動紀律，勞動者違反計劃生育政策屬于嚴重違紀的行為，用人單位可以以勞動者嚴重違紀為由解除勞動合同（深圳司法實踐目前認為《勞動法》關于勞動者嚴重違紀，用人單位可以解除合同的規定仍然有效）。

理由在于：《人口與計劃生育法》第四十條規定，違反本法規定，不履行協助計劃生育管理義務的，由有關地方人民政府責令改正，并給予通報批評；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。用人單位負有協助政府機關管理違反計劃生育的員工的義務，所以對違反計劃生育的員工作出一定的處理也是用人單位的法定義務。

《人口與計劃生育法》第四十二條規定，按照本法第四十一條規定繳納社會撫養費的人員，是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分；其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分。紀律處分可以包括解除勞動合同。

《廣東省人口與計劃生育條例》第四十一條規定，國家機關和事業單位、國有企業、國有控股企業，鄉鎮集體企業對其超生職工應當給予開除處分或者解除聘用合同。對超生的村(居)民委員會成員應當依照有關規定予以處理。《深圳經濟特區人口與計劃生育條例》第五十一條規定，對超生的男女雙方，有關單位按下列規定予以處理：“（一）屬于國家機關、事業單位、國有企業、國有控股企業以及集體企業工作人員的，按照有關規定給予開除處分或者解除聘用合同；（二）隱瞞超生事實調入國家機關、事業單位、國有企業、國有控股企業以及集體企業的，給予開除處分或者解除聘用合同……”。

既然國有企業必須開除處分（注意該條沒有規定其他處分形式）違反計劃生育的員工，民營企業又有什么理由不可以呢？我們認為法律對所有企業應當一視同仁，沒有理由要讓民營企業養著違反計劃生育政策懷孕、生育的女職工，故我們認為民營企業也可以解除違反計劃生育的員工。

當然，如果小王所在的企業是國企、國有控股企業以及集體企業的話，就有明確的法律依據，可以依據《深圳經濟特區人口與計劃生育條例》第五十一條解除合同。

至于本案，小李未婚先孕，其所在企業是否可以解除勞動合同。這里特別要提醒HR注意，我們有生效判決認為，未婚先孕并不必然違反計劃生育政策，小李有可能補辦結婚登記手續，也有可能流產。

法律規定未婚生育的，可以自生育之日起六十日內補辦結婚登記手續，補辦了就應認定合法生育。比如，《深圳經濟特區人口與計劃生育條例》第二十五條就規定， 有下列情形之一的，區主管部門應當征收社會撫養費：…（三）未依法辦理結婚登記而生育第一胎且自生育之日起六十日內未補辦結婚登記手續的；所以，如果公司在小李懷孕期間解除合同的話，很有可能被認定為違法解除。

HR小王的正確做法是勸說小李趕快補辦結婚登記。小李如果堅決不辦結婚登記要生育小孩，最好等到生育之日起六十日后再作處理。