來源：人民法院報(bào)；作者：江瑾

【案情】

2015年8月12日下午，被告人李某從自己居住的工廠宿舍房間出來，推開了工友王某的宿舍房門，見王某上半身赤裸躺在床上，而四周無人，遂上前脫掉王某的內(nèi)褲，撫摸王某的上身和下體，準(zhǔn)備強(qiáng)行與王某發(fā)生性關(guān)系。因王某極力反抗并勸導(dǎo)，李某放棄了對(duì)王某實(shí)施侵害，離開現(xiàn)場(chǎng)。之后，王某的男友得知此情，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，李某于當(dāng)天晚上被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。

【分歧】

本案被告人李某在對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)奸的過程中，因被害人勸導(dǎo)而主動(dòng)放棄犯罪，符合犯罪中止的成立要件。但對(duì)于被告人的行為有無造成損害、能否免除處罰，存在兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人李某在欲強(qiáng)奸被害人之前實(shí)施了猥褻行為，給被害人的精神造成了極大的恐慌，應(yīng)認(rèn)定其行為對(duì)被害人造成損害，只能減輕處罰而不能免除處罰。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人李某自動(dòng)放棄犯罪構(gòu)成犯罪中止，其行為沒有給被害人造成損害，應(yīng)當(dāng)免除處罰。

【評(píng)析】

筆者同意第二種觀點(diǎn)。理由如下：

1.中止犯造成的損害是為刑法所評(píng)價(jià)的達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害性的后果，而不是一般意義上的損害。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第二十四條規(guī)定的損害是指一般意義上的損害，包括行為造成他人的身體疼痛、輕微的傷害、微薄的財(cái)物損失、精神上的損害等等。只要造成了一般意義上的損害就屬于造成損害的范疇，就應(yīng)當(dāng)減輕而非免除處罰。對(duì)此，筆者不敢茍同，因?yàn)樵谝话闱闆r下，任何犯罪行為一經(jīng)實(shí)施，或多或少都會(huì)對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成損害，根本不存在沒有造成損害的情形。如果將犯罪中止中的損害等同于一般意義上的損害，犯罪中止制度將名存實(shí)亡。既然有無造成損害具有決定是否對(duì)犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰的功能，那么，根據(jù)刑罰的謙抑性要求，只有當(dāng)損害達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害性時(shí)，才能將之納入刑法的處罰范圍。

2.將中止犯造成的損害等同于一般意義上的損害，與刑法設(shè)立中止免除處罰的目的相悖。

刑法之所以規(guī)定對(duì)犯罪中止的處罰遠(yuǎn)輕于對(duì)犯罪未遂、犯罪預(yù)備的處罰，就在于鼓勵(lì)行為人懸崖勒馬，放棄正在實(shí)施的犯罪行為或積極有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，為其架設(shè)起一架后退的金橋，促使其迷途知返，從而大大降低犯罪既遂的可能性，大幅度減輕犯罪對(duì)社會(huì)的危害性。如果將中止犯造成的損害等同于一般意義上的損害，不論犯罪中止造成損害的程度如何，都不能免除處罰，最輕也得減輕處罰，這會(huì)給行為人以錯(cuò)誤導(dǎo)向，因?yàn)橹灰环缸锞蜁?huì)造成損害，不論是否中止都要受到處罰，那么犯罪分子就會(huì)鋌而走險(xiǎn)，將犯罪進(jìn)行到底，不利于鼓勵(lì)犯罪分子及時(shí)放棄犯罪。

3.認(rèn)定中止犯造成的損害必須是達(dá)到嚴(yán)重危害性的后果，符合立法本意，更是貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的內(nèi)在要求。

如果認(rèn)定中止犯造成的損害是一般意義上的損害，而無須達(dá)到一定程度的社會(huì)危害性，則有可能違背立法本意、違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。舉個(gè)例子，行為人毆打他人致人輕微傷，在不考慮行為人主觀故意的情況下，如果考慮定故意傷害罪，則因被害人的傷情尚未達(dá)到輕傷而不能對(duì)其進(jìn)行定罪處罰；反之，如果將該輕微傷認(rèn)定為故意殺人罪中止所造成的損害，則應(yīng)當(dāng)在三至十年有期徒刑之間量刑。由此可見，如果將中止犯所造成的損害認(rèn)為是一般意義上的損害而無須達(dá)到一定程度的社會(huì)危害性，中止反而成為法律從嚴(yán)懲處的情節(jié)，有違立法本意，也與罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則相悖。

本案中，被告人在對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)奸的過程中，因被害人勸導(dǎo)而主動(dòng)放棄犯罪，符合犯罪中止的成立要件。雖然被告人在犯罪過程中有強(qiáng)行脫掉被害人的內(nèi)褲，并對(duì)被害人的上身和下體進(jìn)行撫摸的行為，但案發(fā)后被害人反應(yīng)如常，未出現(xiàn)痛哭流涕、夜不能寐等精神異?，F(xiàn)象，也未致被害人遭受輕傷以上的身體傷害或造成被害人精神失常、自殺等刑法意義上的損害，且刑法規(guī)定情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。因此法院認(rèn)定被告人的中止行為沒有造成損害，對(duì)被告人免予刑事處罰。

（作者單位：廣東省潮州市中級(jí)人民法院）