來源|勞動法庫
文 | 李迎春，盈科深圳律師事務所高級合伙人
【基本案情】
甲公司在《員工手冊》中規定：在合同期內無故曠工累計達3天，公司有權解除雙方勞動關系，并無須向員工支付經濟補償金。但公司與員工簽訂的勞動合同中約定無故曠工5日的，公司可以解除勞動合同。
后員工曠工4天，公司依據員工手冊的規定解除了勞動合同。
公司認為，員工手冊制定已經履行了民主程序，并且員工也已經簽收了該員工手冊，自然要受員工手冊的約束。
員工也認可員工手冊中有這樣的規定，但認為勞動合同約定了曠工5天才能夠解雇，曠工4天達不到合同約定的解雇條件，公司解雇違反法律規定。
法院認為，勞動合同約定無故曠工5日的，公司才可以解除勞動合同，而《員工手冊》規定無故曠工達3日，公司有權解除勞動關系，二者規定不一致。
根據勞動爭議司法解釋（二）的規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。
故本案應當適用勞動合同的約定，即只有員工曠工達5天的，公司才能解除勞動合同，公司以員工曠工4天為由解雇違法。
【實務分析】
這個案件中員工曠工事實清楚，證據也比較充分，但公司卻輸了官司？值得深思！
從實務角度我們來分析一下，公司竟然敗在了員工手冊和勞動合同不一致這個問題上。而這本來是可以輕易避免的。
員工手冊和勞動合同不一致，公司為什么會敗訴？我們來看看司法解釋是怎么規定的。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十六條規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。
細心的童鞋可能會注意到，最高法院勞動爭議司法解釋一第19條規定，用人單位根據《勞動法》第4條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。
規章制度本來可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據，但當規章制度與勞動合同內容不一致時，為什么勞動合同具有優先適用的地位？
道理很簡單，不管是是集體合同還是勞動合同，都屬勞資雙方就雙方權利義務內容所作的特別約定，更能體現員工的真實意思表示，這一本質特征是公司內部規章制度所不具備的。
雖然法律規定了規章制度的制定需履行相應的民主程序，但我們都知道，這種所謂的民主程序并不是勞動者深度參與共同決策的過程，更多的是一種“程序”而已，并非實質上的“民主”，用人單位很容易控制規章制度制定的整個過程，勞動者的意思表達并不能充分在規章制度中體現。
而勞動合同不一樣。《勞動法》第16條和第17條規定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。
所以，為了防止防止用人單位、特別是管理者不正當行使勞動用工管理權，借少數人的民主侵害多數職工依法享有的民主權利，司法解釋明確了勞動合同具有優先適用的效力。
【風險提示】
規章制度內容與勞動合同內容不一致時，對用人單位的用工管理可能會產生影響。
行使用工管理區時需特別注意勞動合同中的約定與規章制度中的內容是否存在沖突。
HR應及時檢視規章制度與勞動合同的相關內容，對二者存在沖突的內容進行調整。
]]>嚴格意義上說，用人單位對勞動者工作地點的調整屬于工作調動的一種。一方面，用人單位，特別是經營性企業，需要一定的自主用工權，以調配人手，保證單位正常的生產經營。如果過分限制，勢必會造成企業用工僵化，降低經營活力，也是與當前經濟形勢相違背的。
基本案情
2010年12月1日，姜花麗與華瀚投資集團有限公司(以下簡稱華翰公司)簽訂勞動合同書，約定：姜花麗擔任土建預算工程師崗位工作，月工資為8400元，合同期限至2011年12月31日，華翰公司有權根據工作需要對姜花麗工作崗位及內容進行調整。2011年3月，姜花麗的工資漲為9300元。2011年12月26日，姜花麗與華翰公司簽訂勞動合同書，約定:姜花麗擔任土建預算工程師崗位工作，合同期限至2012年12月31日，華翰公司有權根據工作需要對姜花麗工作崗位及內容進行調整。
2012年4月12日，姜花麗參加華翰公司內部培訓，培訓內容為《考勤與休假管理規定》、《員工獎懲辦法》等。
2012年7月31日，華翰公司做出對姜花麗予以調崗處理的通知書，將姜花麗的工作崗位調整至昆明公司成本部土建預算工程師，要求姜花麗于通知書發出之日起10日內到新崗位報到上班，知未能按時報到，公司將按曠工論處。
2012年7月31日，華翰公司做出補充通知書，要求姜花麗在2012年7月31日下班前以書面形式明確個人意見，如在規定期限內不以書面形式明確個人意見的，則視同拒絕公司的調崗安排，屆時公司將根據相關管理制度做出進一步處理。
2012年8月1日，華翰公司做出辭退通知書，以姜花麗拒不服從工作分配、調動為由，將姜花麗辭退。姜花麗工作至2012年8月2日。
案件焦點
被告華瀚公司對原告姜花麗工作地點的調整是否合法有效。
法院裁判要旨
北京市朝陽區人民法院經審理認為:發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。用人單位就勞動合同的變更應與勞動者協商一致，華瀚公司將姜花麗的工作崗位由北京變更至昆明，屬于勞動合同履行地點的變更，應與姜花麗進行協商。
華翰公司的《員工獎懲辦法》中關于員工拒不服從工作調動、屬重大過失、可以予以辭退的規定違反法律規定，應為無效條款。華翰公司以姜花麗不服從調動為由解除與其的勞動合同，違反法律規定，應支付姜花麗賠償金3720元(9300元x 2個月x 2)。
姜花麗稱其2012年6月10日至15日存在延時加班，因未舉證，本院不予采信。姜花麗稱其2012年7月16日、18日存在延時加班，姜花麗雖提交了打卡記錄，但就其所述的加班內容未舉證，本院亦不予采信。姜花麗要求華翰公司支付延時加班工資的訴訟請求，本院不予支持。
2012年7月11日至13日及2012年7月16日上午，姜花麗未上班，且未按華翰公司規定請假，華翰公司不負向姜花麗支付上述期間工資的義務。但華翰公司的考勤扣款過多，故華翰公司應支付姜花麗2012年7月1日至8月2日期間工資差額1115.44元(9300元-9300元÷21.75 x 3.5天-7543.18元+9300元÷21.75 x 2天)。
至2011年末，姜花麗養老金累計實際繳費年限為5年3個月，故姜花麗每年可享受年假為5天。華翰公司已于每年春節期間安排姜花麗休年休假，故姜花麗要求華翰公司支付未休年休假工資的請求，沒有事實依據。華翰公司對仲裁裁決的1710.34元未休年休假工資未提起訴訟，本院不持異議。
一、被告華瀚投資集團有限公司于本判決生效之日起七日內支付原告姜花麗違法解除勞動關系賠償金三萬七千二百元。
二、被告華瀚投資集團有限公司于本判決生效之日起七日內支付原告姜花麗未休年休假工資一千七百一十元三角四分。
三、被告華瀚投資集團有限公司于本判決生效之日起七日內支付原告姜花麗二0一二年七月一日至二0一二年八月二日期間工資差額一千一百一十五元四角四分。
四、駁回原告姜花麗的其他訴訟請求。
華瀚公司不服，提起上訴。
北京市第二中級人民法院經審理認為:用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。華瀚公司將姜花麗的工作地點由北京變更至昆明，屬于勞動合同履行地點的重大變更，應與姜花麗進行協商。華瀚公司未經協商，以姜花麗不服從調動為由，與其解除勞動合同，違反法律規定，屬違法解除，應支付姜花麗違法解除勞動關系賠償金。華瀚公司上訴稱該公司依據《員工獎懲辦法》中的規定對姜花麗進行崗位調整，屬于勞動合同約定范圍之內的權利，無需支付違法解除勞動關系賠償金，理由不成立，本院不予支持。
姜花麗在2012年7月11日至13日以及2012年7月16日上午未上班，亦未按規定向華瀚公司請假，華瀚公司無需支付姜花麗此期間的工資。但華瀚公司除扣發姜花麗此期間工資外，另行對姜花麗進行罰款，沒有法律依據，原審法院判令華瀚公司將多扣款項予以返還，并無不當，本院予以維持。
華瀚公司上訴主張依據《考勤及休假管理辦法》中“員工曠工除免發當日工資外，另曠工一天罰款一天工資，曠工半天罰款半天工資”之規定，扣發姜花麗的事假及曠工工資，屬于內部管理行為，故無需支付姜花麗2012年7月1日至2012年8月2日期間的工資差額，依據不足，本院不予支持。
駁回上訴，維持原判。
法官后語
嚴格意義上說，用人單位對勞動者工作地點的調整屬于工作調動的一種。一方面，用人單位，特別是經營性企業，需要一定的自主用工權，以調配人手，保證單位正常的生產經營。如果過分限制，勢必會造成企業用工僵化，降低經營活力，也是與當前經濟形勢相違背的。
而另一方面，基于勞動關系特殊的長期性和人身依附性，勞動者需擁有對長期穩定的工作地點的預期，因為看似簡單的調崗背后，實際上會直接影響到勞動者的工作能力、薪酬水平、生活利益、甚至人格尊嚴等方面，加之目前確實存在部分企業利用崗位或工作地點的調整，變相解雇勞動者的現象存在，基于對弱勢一方的保護，需要對違法的調整行為進行制約，這也是勞動法、勞動合同法的立法本意。
2013年2月1日施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第十一條將工作內容和地點列為勞動合同的法定必備條款，而用工地點的變更則被視為勞動合同主要內容的變更。如何認定用人單位對工作地點的調整的合法性，需要綜合考慮用人單位是否有調整工作地點的合法基礎，雙方是否有過變更工作地點的合意，是否向勞動者進行權利義務的必要告知。
本案中，兩審法院均認定，華瀚公司將姜花麗的工作地點由北京變更至昆明，屬于勞動合同履行地點的重大變更，應與姜花麗進行協商。華瀚公司未經協商，以姜花麗不服從調動為由，與其解除勞動合同，違反法律規定，屬違法解除。可知兩審法院均對雙方是否存在合意持否定意見。
在審理中，法官認定合意的依據，第一是勞動合同中是否有可以進行工作地點變動的約定。根據《勞動合同法》的相關規定，應以勞動關系建立時勞動者工作所在的崗位、地點以及相應的工資待遇等來判斷勞動合同有關工作條款之合意，但不能據此認為雙方有調動之概括合意存在，即用人單位不能以未約定具體工作條款為由隨意調整勞動者工作崗位和地點。
第二是在工作地點進行變動時，是否與勞動者進行協商，是否將合同內容的變動告知勞動者。對此應該審查是否有書面的變更協議 ,或者結合勞動者是否已經知悉勞動合同的變更，并且已經履行了變更后的勞動合同進行認定。
本案中，華瀚公司與姜花麗簽訂的勞動合同中并未約定工作地點的變動，也無法舉證證明其將工作地點調整至昆明的行為與姜花麗達成合意。單純以勞動者不服從調動為由，與其解除勞動合同，不符合《勞動合同法》及相關法律對于合法接觸的規定，因此判令華瀚公司向姜花麗支付違法解除勞動關系賠償金。
某公交公司根據民主程序制定的規章制度規定：發生交通安全事故，除承擔相關責任和按照公司規定比例承擔直接損失外，考核經損超過200000元（含200000元）；或發生致人死亡事故的，公司可以與員工解除勞動關系。
舒某駕駛車輛時發生交通事故，承擔次要責任，某公交公司以舒某發生交通事故嚴重違反公司規章制度，與舒某解除勞動關系。
法院認為，本案爭議焦點為某公交公司的《司乘人員績效考核規定》規章制度是否有效。
用人單位規章制度是用人單位制定的組織勞動過程和進行勞動管理的規則和制度，規章制度要作為處罰依據，不僅制定程序要合法，規章制度的內容也要合法合理，不能存在明顯不合理的情形。
根據《中華人民共和國勞動合同法》第四條的規定，涉及勞動者切身利益的規章制度應經民主程序制定并向勞動者公示。
本案公司的《司乘人員績效考核規定》經過民主程序制定并依法公示，內容不違反法律法規的強制性規定，符合規章制度的合法性要件。
公司的《司乘人員績效考核規定》規定，發生交通安全事故，除承擔相關責任和按照公司規定比例承擔直接損失外，考核經損超過200000元（含200000元），或發生致人死亡事故的，公司可以與員工解除勞動關系。該規定是否存在明顯不合理的情形應根據個案的適用結果來判斷。
如果適用該規定存在顯失公平情形的，應認定該規章制度不合理而不能作為該案的處罰依據。
判斷是否顯失公平應主要考慮解除勞動關系是否與勞動者的過錯大小、給用人單位造成損失的程度相當。
交通事故責任分全部責任、主要責任、同等責任、次要責任、無責任，責任的劃分確定了勞動者的過錯以及過錯大小。
公司的規章制度規定解除勞動合同的事由只考慮了給用人單位造成損失的大小而沒有考慮勞動者的過錯程度，的確存在不合理的一面，但是這種不合理并不在任何情況下均存在。
如果勞動者對交通事故的發生沒有任何過錯，適用該規定解除勞動合同就不合理；如果勞動者對交通事故的發生具有過錯并且造成了較大的損失，適用該規定解除勞動合同就不存在嚴重不合理之處。
本案中，舒某在該交通事故中負次要責任，并且造成一人死亡，給某公交公司造成的損失遠遠大于200000，故舒某違反交通規則具有過錯又給某公交公司造成較大損失，屬于嚴重違反用人單位規章制度的行為，公司解除與舒某的勞動關系合法有效。某公交公司無需支付舒某解除勞動關系賠償金。
【實務分析】
用人單位的規章制度必須在法律法規的框架下制定或修改，不得與法律法規相沖突。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定：“用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”
一般而言，人民法院應該在四個方面對規章制度進行審查，分別是合法性、合理性、溯及力、優先性。
一、合法性
1、主體合法
企業內部并非任何內設機構都能制定勞動規章制度，只有處于用人單位最高管理層的機構（如國有企業的職工代表大會）才能以用人單位的名義制定規章制度，其他內設機構制定的規范性文件都不能定性為規章制度。
比如，某個內設部門規定其員工必須比公司規定的時間早到半個小時，否則將從公司給予部門的績效獎金中扣除部分金額作為罰款，顯然罰款無效。
母公司能否代替子公司制定規章制度，換言之，母公司的規章制度能否當然適用于子公司，對此法律沒有明確規定。
如果雙方的勞動合同約定適用母公司的員工手冊，則母公司的規章制度可以適用于子公司員工。如果沒有約定，我認為還需經過子公司的職工代表大會或者全體職工討論的民主程序，并且公示才能在子公司適用。
2、制定程序合法
一般認為，只要企業制定的勞動規章制度已經經過了職工大會或職工代表大會討論，并存在與工會或職工代表協商的過程，即為合法，至于勞動者或者工會的意見是否被采納在所不問。因為規章制度的制定權本質上屬于用工自主權，應由企業行使。
3、公示程序合法
對于公示的形式，法律并沒有明確規定。只要用人單位舉證證明勞動規章制度已經以某種方式向勞動者告知或公示，即符合法定的公示程序要求，并不一定要有勞動者簽名確認。
4、內容合法
規章制度必須在法律規定的框架下制定，其內容不得違反國家法律、行政法規及政策的規定。規章制度不得排除勞動者的主要權利，免除用人單位的責任，否則應認定無效。
比如，如果規章制度規定員工過失給公司造成損失需全額賠償，該規定排除了勞動者主要權利，應認定無效。
因為，任何人不能保證不犯過失，這是經營風險，勞動者工作所得大部分由用人單位獲取，損失卻要勞動者全額承擔，免除了用人單位本應承擔的風險和責任，自應無效。
本案某公交公司的《司乘人員績效考核規定》經過民主程序制定并依法公示，內容不違反法律法規的強制性規定，符合規章制度的合法性要件。
二、合理性
規章制度的制定屬于用人單位用工自主權的行使，一般而言，法院不宜過度干預。只有規章制度嚴重不合理的，司法才應對其效力作出否定評價，一般合理性不應審查。
比如本案中公交司機給公交公司造成多大損失可以解除合同，5萬還是20萬都屬于一般合理性問題，法院不會干預。但是如果不區分公交司機的過錯，單純以造成損失金額作為解除合同的依據則有時會明顯不合理。
我們同時受理的該公交公司另一個勞動爭議案件，該案中公交司機對事故的發生完全沒有過錯，交警認定公交司機無責任，但造成的損失金額同樣達到了20萬，如果支持公交公司解除合同，則會產生明顯不合理的后果。
那么，如何判斷規章制度是否嚴重不合理呢？我們不能因為適用某項規章制度在某些情況下會嚴重不公平就一概否定其效力，而不管本案適用該規章制度是否會產生不公平的后果，這樣會嚴重干涉用人單位用工自主權。
筆者認為判斷規章制度是否嚴重不合理的標準在于在本案中適用該規章制度后會不會產生顯失公平的后果。如果會產生顯失公平的后果，則認定該規章制度嚴重不合理。
本案中，舒某對交通事故的發生有過錯，并且給公司造成的損失遠遠大于20萬，故適用該規章制度不會產生嚴重不公平的后果，公交公司可以以舒某嚴重違反用人單位規章制度為由解除合同。
三、溯及力
所謂溯及力，指的是規章制度的時空效力。“不溯及既往”是現代法治的基本原則。規章制度的時間效力從第一個層面而言，是指規章制度對頒布之前的行為是否有約束力。
規章制度僅對其施行后的行為產生約束力，除非有關規定對勞動者有利。所以如果用人單位制定新的規章制度并且要溯及既往則一概無效。
比如，公司制定的新的提成工資支付制度只能對之后的行為產生約束力，勞動者之前產生的提成工資應按老的規章制度計算。如果公司按新的提成工資支付制度給付的工資低于按舊的提成工資支付制度計得的工資屬于克扣工資，勞動者可以追索并以此被迫解除合同。但如果新的提成工資支付制度對勞動者有利，勞動者肯定會接受，此時可按新的規章制度實施，這不是說新的規章制度有溯及力，實際上是勞動者同意才可溯及既往。
規章制度的時間效力從另一個層面而言，是指規章制度能否對員工下班后的行為產生約束力。
一般而言，公司規章制度不能約束員工下班后的行為，但也不能一概而言。比如，公司規章制度規定不得在公司賭博，否則開除。幾個員工下班后在公司的宿舍賭博被公司發現，公司是否可以處罰。
筆者認為雖然不屬于上班時間，但仍在公司場所內，所以應當遵守公司的規章制度，員工賭博屬于嚴重違反規章制度的行為，公司可以處罰。
規章制度的空間效力是指規章制度適用的地域范圍以及所能約束的事項范圍。就規章制度適用的地域范圍而言，規章制度一般只能規范勞動場所內的行為，但勞動場所外的行為是否一概無約束力也不能一概而論。
比如，兩個員工下班后在廠門口因瑣事打架，給公司的上下班秩序造成了影響，公司也可以對兩員工作出處罰。
就規章制度所能約束的事項范圍而言，規章制度不能規定工作職責以外的事項。
比如規章制度規定勞動者被行政拘留的，用人單位可以解除勞動合同，可能會被認定違法解除，除非勞動者被行政拘留同時構成曠工（當然也有意見認為勞動者被行政拘留不構成無故曠工，這個存在爭議）。
筆者曾經審理一個案件，員工在法定節假日因聚眾賭博被行政拘留3日，法定節假日期間被拘留2日，工作日被拘留1日。公司以員工嚴重違反規章制度為由解除勞動合同。但是公司規章制度規定行政拘留可以開除，違反了《勞動合同法》而無效，因為《勞動合同法》規定只有被追究刑事責任的才可以解除合同。
公司若以曠工為由解除，就算這種情況可以認定為曠工，由于員工只曠工一日，沒有達到曠工3日可以開除的程度，故亦不能開除。最終此案被認定為違法解除，公司需支付賠償金。
四、優先性
規章制度的優先性是指規章制度與勞動合同、集體合同相沖突時，何者優先適用的問題。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十六條規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致的，勞動者請求優先適用合同的，人民法院應予支持。所以，規章制度不能與勞動合同和集體合同相沖突，否則就不能適用。
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