近幾年來的民間借貸實踐中，以備案登記產生抵押登記的法律效果，成為了房地產行業廣泛采用的向個人、典當行、擔保公司借款擔保的常規形式。實踐中發生糾紛的情形主要是借款到期未清償時，出借人依據房屋買賣合同要求履行過戶手續；或者房屋辦理過戶后，借款人又以房屋買賣合同無效為由主張出借人返還房屋。

文 |?看律師怎么說

來源 | 看律師怎么說的法律博客（首發于“看律師怎么說”微信公眾號）

（一）是否違反不得流質的法律規定

《物權法》第186條規定，抵押權人在債務履行期限屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。房屋買賣合同本質上系借款人與出借人在債務履行期屆滿前，變相約定將擔保財產歸出借人所有，符合流質契約的要件。

（二）房屋價款是否合理的問題

融資實踐中，案涉《商品房買賣合同》中約定的價款往往屬于明顯不合理低價，約定的價款常常為同時期、同位置房屋最低價格的30%-50%。根據《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥若干問題的解釋（二）》第19條的規定，轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價。

（三）《銷售不動產統一發票》的有無問題

融資實踐中，根本目的是以房屋備案登記形式為借款提供擔保，并不存在真實的房屋買賣法律關系，購房人亦無《銷售不動產統一發票》，在不動產交易中，發票是辦理不動產權屬登記的重要依據。訴訟中，當事人均未能提供相應房產發票，即使提供，亦僅提供發票復印件，原件亦在開具后予以作廢。

該案的裁判要旨是：在當事人一方主張系房屋買賣關系、另一方主張系借貸關系，且雙方證據均有缺陷的情況下，應結合雙方當事人提交的證據，探究合同簽訂時雙方當事人的真實意思，判斷法律關系的性質。在借貸關系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，足以構成一種非典型擔保。

（一）《后讓與擔保權人不能直接以物抵債》

裁判要旨：以預售商品房形式體現的借款擔保關系其本質為后讓與擔保，這種新型擔保方式與物權法定原則并不沖突，其效力不應被一概否定，而應結合物權內容是否違反法律法規的強制性規定、物權變動是否依法進行了公示等綜合判定。后讓與擔保在實行過程中，需對擔保物價值進行清算，擔保權人并不能直接取得擔保物所有權以抵償債務。

（二）《股權讓與擔保合同應認定有效》

裁判要旨：債務人與債權人以股權轉讓方式為債權實現擔保的，屬于市場經濟發展中的特殊擔保類型，其能夠彌補典型擔保和其他非典型擔保方式之缺陷，為股權質押方式之有益補充。債權人與債務人簽訂的明為股權轉讓實為股權讓與擔保的合同，系雙方當事人真實意思表示，未違反法律及行政法規的強制性規定，此種擔保方式為合法有效。債務人未按約定歸還債務的，不能以股權轉讓無效為由要求返還股權。但借款協議中的流質條款系無效條款，債務人依法清償債務后，有權要求債權人歸還股權。

律師在為當事人出謀劃策時，建議：

1、盡量避免觸發“流押”而導致擔保合同無效的情況。

2、應當約定當事人不履行還款義務時，債權人有權拍賣、變賣房產，并有權優先受償。

最高人民法院指導案例72號的異曲同工之案例：兼議《民間借貸司法解釋》第24條該如何準確理解和適用||福州民間借貸律師、福州債權債務律師

編者按：最高人民法院于近日發布第15批指導性案例，其中指導案例７２號《湯龍等訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案》，涉及最高人民法院《民間借貸司法解釋》第24條該如何正確理解和適用。該案雖看似是以簽訂商品房買賣合同方式為民間借貸提供擔保，但本質上又有區別，該案系借款到期后雙方經對賬清算后重新簽訂《商品房買賣合同》并將借款本息轉為購房款，原借款合同關系終止，雙方實質上是履行重新簽訂的《商品房買賣合同》。但對于實踐中大量存在的，雙方并未對賬清算并重新簽訂《商品房買賣合同》的，當事人能否要求繼續履行原簽訂的具有擔保性質的《商品房買賣合同》，實踐爭議仍然較大。本期推送福州中院審理的《林廷豐、王巧洽訴福建中盛房地產建設有限公司等民間借貸糾紛案》案，本案處理思路與上述指導性案例異曲同工，即均認定購房價款應當合理，避免當事人通過簽訂商品房買賣合同方式將違法高息合法化;且本案認定擔保有效，當事人可要求繼續履行商品房買賣合同而不必重新簽訂合同，對于借款時約定購房的不合理低價，應認定無效，雙方應當重新協商或按市場價確定購房價款（實質要求進行清算，與指導性案例核心觀點一致），并明確合法的借款本息才可用于沖抵購房款。

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林廷豐、王巧洽訴福建中盛房地產建設有限公司等民間借貸糾紛案

——以預售商品房提供擔保的效力認定及債權實現途徑

作者：福州中院民二庭丁尋韜，發表于《福建審判》2016年第3期

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【裁判要旨】

以預售商品房方式為民間借貸提供擔保，并已辦理了預告登記，屬于非典型擔保，應認定有效。對于商品房買賣合同約定的購房價款嚴重偏離市場價，實為以高價房屋抵償低額債務，有違等價有償原則，將導致雙方利益嚴重失衡而顯失公平，該條款應認定無效，雙方應當重新協商或按市場價確定合理價格，在借款人仍未能清償債務情況下，出借人有權選擇以借款本息沖抵合理的購房款以取得房屋所有權。

【案情】

原告（上訴人）：林廷豐、王巧洽。

被告（被上訴人）：福建中盛房地產建設有限公司，馬偉國，潘海燕。

2012年12月28日，甲方中盛公司與乙方林廷豐、王巧洽及丙方馬偉國、丁方潘海燕簽訂《借款合同》，約定：甲方向乙方借款2800萬元；借款期限六個月；合同中約定甲方將標的房產共六間以預售的方式進行備案并將標的房產預告登記至乙方名下，借款合同到期后，在甲方按時足額歸還全部借款及利息的前提下，甲乙雙方辦理預售合同解約及退房手續。如甲方無法按照本合同約定按時足額歸還乙方借款及利息逾期超過15日即視為甲方無條件同意將標的房產按照每平方米人民幣12984元的價格出售給乙方，甲方不得有任何異議。甲乙雙方須按照每平方米12984元的價格重新簽訂新的商品房買賣合同，乙方出借給甲方的2800萬元借款本金即沖抵標的房產的全部購房款。甲方應協助乙方辦理產權登記手續，原來雙方簽訂的商品房買賣合同同時作廢。若甲方未按約定重新簽訂商品房買賣合同并將標的房產產權登記在乙方名下，則乙方有權訴請人民法院判令將標的房產確權至乙方名下，同時有權要求甲方承擔違約金人民幣300萬元。丙、丁方自愿作為甲方的連帶保證人，為甲方履行本借款合同對乙方產生的全部債務承擔連帶清償責任。原告陸續向被告出借2800萬元款項，但合同約定還款期屆滿時，中盛公司未能依約足額償還兩原告借款，原告遂向福州市中級人民法院提起訴訟，請求判令：1、中盛公司立即歸還兩原告借款的逾期付款違約金；2、確認中盛公司與原告約定的按照每平方米12984元購買“中盛大廈”第十五、十六層全部六間房產的房屋買賣合同有效，并將該房屋產權轉移給兩原告；3、中盛公司支付兩原告未重新簽訂商品房買賣合同并將房屋產權登記在兩原告名下應承擔的違約金300萬元；4、被告馬偉國、潘海燕對上述中盛公司的債務承擔連帶保證責任。

被告中盛公司辯稱，一、原告訴請按《借款合同》約定，要求答辯人支付逾期付款違約金1198.4萬元，該訴請與原告的第2至4項訴請相互矛盾，不應雙重支持。二、原告訴請確認雙方之間簽署的房屋買賣合同有效，因該房產每平方米成本價均在26000元以上，原告欲以2800萬元借款本金取得價值超過5600萬元的房產，該約定顯失公平，其請求不應得到支持。

【審判】

福州市中級人民法院審理認為：被告中盛公司未依約償還原告借款本金及利息，已構成違約，應向原告償還借款本金，并支付利息及實現債權的費用。被告馬偉國、潘海燕自愿為上述中盛公司的借款債務承擔連帶責任保證，故應對中盛公司所負債務承擔連帶清償責任。對于雙方爭議的具有擔保功能的商品房買賣的效力問題，認定如下：

首先，具擔保功能商品房買賣并未違反法律、行政法規的效力性強制性規定。其一，具擔保功能的商品房買賣之擔保，僅是其可實現的法律效果，其基礎法律關系為附條件的商品房買賣與債務抵銷，我國《合同法》對這些均有作出規定，其并非在不動產上創設新的擔保物權，并不違反《物權法》第五條所確立的物權法定原則。其二，具擔保功能的商品房買賣，其性質并非抵押，且在債務人不履行債權時債權人仍應請求出賣方履行房屋買賣合同義務而轉移房屋所有權，并非直接取得其所有權，在約定的購房價款亦合理情況，其并不違反物權法關于禁止流押規定。

其次，具擔保功能的商品房買賣，有別于普通的以房抵債協議，若所約定的商品房價格合理的，其并未損害國家、集體或第三人利益。其一，具擔保功能的商品房買賣，其結果雖亦為以商品房抵償主債務，但當事人已辦理商品房買賣的預告登記，具有一定的公示效力，可對抗債務人的其他債權人，登記權利人依法可優先取得房屋所有權，并未損害第三人合法利益。其二，民事活動應遵循等價有償原則，若約定低價購買商品房，并將購房款與主債務相抵銷，實為以高價房屋抵償低額債務，這有違等價有償原則。故當事人應對商品房進行合理估價，若約定價格過低，則該約定應認定無效，當事人應重新協商確定合理價格。

本案中，因《借款合同》約定主債權未獲清償時，原告以每平方米12984元購買案涉房屋，約定價遠低于市場價，應認定無效。鑒于原告在本案中明確若上述以房產抵償借款本金的相關訴訟請求無法得到支持情況下被告應償還借款本金，被告中盛公司亦不持異議，故為解決糾紛，被告中盛公司應償還原告尚欠的借款本金22339511.84元。原告與被告中盛公司約定低價購房條款無效系合同部分無效，并不影響本案具擔保功能的商品房買賣合同之效力，債權人基于信賴其有效而出借款項產生的合理期待利益，應當得到法律保護。被告若未依法清償本案訟爭借款本息的，原告仍有權另案請求履行商品房買賣合同，但應以合理價格購買案涉六套或其中的部分房產，本案訟爭借款本息可沖抵相應購房款。

綜上，福州市中級人民法院審理后判決：一、被告福建中盛房地產建設有限公司應于本判決生效之日起十日內償還原告林廷豐、王巧洽借款人民幣22339511.84元，并支付逾期利息；二、被告馬偉國、潘海燕對被告的債務承擔連帶清償責任，在承擔責任后有權向被告福建中盛房地產建設有限公司追償。

宣判后，原告提起上訴。福建省高級人民法院審理后，判決駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案的核心問題在于以預售商品房方式提供擔保的效力認定以及借款人違約后，出借人應如何處置預售商品房以實現債權。本案的做法是按照民間借貸法律關系進行審理，首先明確債權債務關系，同時從合同的目的、是否違反法律規定等方面切入，認可預售商品房合同的擔保效力。債權人若要處置預售商品房以實現債權，應當另案請求履行商品房買賣合同，但應以合理價格購買。在本案一審判決作出后，最高人民法院發布《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱“《民間借貸規定》”)，其中第24條對相關問題進行了規定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。”該規定認可了買賣合同的擔保效力，明確了債權人如何實現債權，但該規定在適用過程中也存在一些問題。下面試以該條規定為邏輯起點，對本案判決中的亮點進行評析。

首先，《民間借貸規定》第24條未說明買賣合同中商品房是否需要進行預告登記。《物權法》第20條規定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。”預告登記的本質特征在于通過“登記”賦予其所承載的“請求權”以物權效力,并為債權請求權的實現提供保障。我國《物權法》所規定的預告登記具有保全權利效力，即保障請求權將來肯定會發生預期的效果。本案中，被告以預售的方式進行備案并將標的房產預告登記至原告名下，這種做法不僅防止了借款人與他人惡意串通簽訂其他的商品房買賣合同以提供虛假擔保，同時預防了第三人對房產的善意取得，保護了出借人的合法權益。而《民間借貸規定》卻未將這種不動產物權的公示方式在條文內明確，為出借人實現債權埋下了隱患。

其次，《民間借貸規定》第24條沒有明確出借人是否享有標的房產拍賣的優先購買或受償的權利。優先購買權，是指特定人依照法律規定或合同約定，在出賣人出賣標的物于第三人時，享有的在同等條件優先于第三人購買的權利；優先受償權，是指根據法律規定或當事人的約定，在債務人不履行債務時，債權人即取得從債務人的財產或財產權利折價或拍賣、變賣所得價款中優先受償的權利。借貸關系存續期間，標的房產始終登記在借款人名下，在借款人未按期足額還款構成違約的情況下，若有其他債權人申請拍賣該標的房產，出借人是否享有優先購買或受償的權利？本案中，原告與被告簽訂的商品房買賣合同，其目的在于擔保借款主債權獲得清償，故訟爭的六套商品房具有擔保功能，屬于非典型擔保。參照擔保物權的優先受償性，本案出借人對訟爭的商品房享有優先購買或受償的權利。當然，結合前文所述，這種優先購買或受償的權利應當基于不動產物權公示的前提下，即以商品房預告登記為前提要件。

最后，《民間借貸規定》第24條有關出借人實現債權的途徑不夠便利。《民間借貸規定》的做法是借款人不履行生效判決確定的金錢債務的情況下，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。但是，出借人之所以同意以預售商品房買賣合同作為擔保，并辦理了預告登記，其中必定存在對標的房產的期待利益。若在借款人違約后，出借人也希望取得標的房產的所有權，那么將借款本息違約金沖抵購房款，多退少補，直接將房產過戶到出借人名下的做法亦未嘗不可。本案判決中，若被告未依法清償本案訟爭借款本息的，原告便有權另案請求履行商品房買賣合同，本案訟爭借款本息可沖抵相應購房款。這種做法不僅節約了司法資源，更是盡到了對出借人合理期待利益的保護。需要說明的是，這種做法并沒有違反《物權法》第一百八十六條關于禁止流押的規定，其原因在于出借人不是直接取得房屋的所有權，而是通過另行起訴的方式，在購房價款合理的情況下請求借款人履行買賣合同義務。

（案例編寫人：丁尋韜；承辦法官：陳光卓）