員工違反計(jì)劃生育政策，能解雇她嗎？

來源：勞動(dòng)法庫，作者：黃振東， 深圳市中級人民法院審判長

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HR小王最近遇到一件棘手的事，公司入職一年多的員工小李未婚先孕，已經(jīng)懷孕3個(gè)多月，公司欲解除與小李的勞動(dòng)合同。因?yàn)楣?strong>規(guī)章制度規(guī)定，違反計(jì)劃生育政策，公司可以解除勞動(dòng)合同。

小李認(rèn)為根據(jù)《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第五條的規(guī)定，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動(dòng)或者聘用合同。

小王擔(dān)心如果不解除小李的合同，公司其他女職工都違反計(jì)劃生育政策就難以處理了。另外，小王所在企業(yè)與當(dāng)?shù)卣炗喠藚f(xié)助計(jì)劃生育管理的協(xié)議，如果小王所在企業(yè)未盡責(zé)督促其職工遵守計(jì)劃生育政策將面臨一定的處罰。如果公司受到處罰，小王就屬于嚴(yán)重失職，可能會(huì)被公司開除。

小王欲與小李協(xié)商解除，小李不同意。小王陷入了兩難，該如何處理？

小王很為難，司法機(jī)關(guān)也很為難。司法實(shí)踐中，對于違反計(jì)劃生育政策能否解除勞動(dòng)合同，這是一個(gè)爭議很大的問題，存在結(jié)果截然相反的裁判。大致存在三種裁判觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，計(jì)劃生育是基本國策，勞動(dòng)者和用人單位都有義務(wù)遵守。勞動(dòng)者違反計(jì)劃生育屬于違反勞動(dòng)紀(jì)律的行為，即使沒有明確的規(guī)章制度，用人單位也可以以此為由解除勞動(dòng)合同，這樣才能保證國策的貫徹執(zhí)行。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果雙方的勞動(dòng)合同有約定勞動(dòng)者違反計(jì)劃生育可以解除合同，則用人單位可以依約定解除；如果用人單位的規(guī)章制度有規(guī)定違反計(jì)劃生育可以解除合同，則用人單位可以勞動(dòng)者嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除合同。

在沒有合同約定或規(guī)章制度規(guī)定的情況下，如果員工違反計(jì)劃生育政策導(dǎo)致企業(yè)被當(dāng)?shù)卣幜P的，企業(yè)可依照《勞動(dòng)合同法》第三十九條給用人單位造成重大經(jīng)濟(jì)損失為由解除合同。

如果雙方的勞動(dòng)合同沒有約定，規(guī)章制度沒有規(guī)定，單位也沒有受到處罰的情況下，用人單位不能解除違反計(jì)劃生育員工的合同。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《婦女權(quán)益保障法》第二十七條明確規(guī)定，任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資、辭退女職工，單方解除勞動(dòng)（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。勞動(dòng)者違反計(jì)劃生育政策，屬于違反行政法律法規(guī)的行為，應(yīng)承擔(dān)行政法上的法律責(zé)任，對勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)并不必然產(chǎn)生影響，用人單位不得以此為由解除勞動(dòng)合同。

《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條也沒有規(guī)定勞動(dòng)者違反計(jì)劃生育政策可以導(dǎo)致用人單位解除勞動(dòng)合同。該種觀點(diǎn)同時(shí)認(rèn)為，生育權(quán)是女職工的一項(xiàng)基本權(quán)利，違反計(jì)劃生育要承擔(dān)行政法上的責(zé)任，但是行政違法行為不等同于勞動(dòng)法上的過錯(cuò)行為。

如果勞動(dòng)合同約定或者規(guī)章制度規(guī)定員工違反計(jì)劃生育可以解除合同，該約定排除了勞動(dòng)者的主要權(quán)利（生育權(quán)），屬于無效條款。

深圳司法審判實(shí)踐目前主流觀點(diǎn)為第一種觀點(diǎn)（隨著二胎的放開，可能會(huì)改變，我們曾經(jīng)討論要修改，目前暫未修改。深圳以外的親們，你們一定要了解當(dāng)?shù)厮痉▽徟袑?shí)踐持以上哪一種觀點(diǎn)再作決定喔），我們認(rèn)為計(jì)劃生育是我國的基本國策，所有公民都必須遵守，無需用人單位的特別規(guī)定。

深圳格式勞動(dòng)合同將遵守計(jì)劃生育政策作為勞動(dòng)者的一項(xiàng)基本勞動(dòng)紀(jì)律，勞動(dòng)者違反計(jì)劃生育政策屬于嚴(yán)重違紀(jì)的行為，用人單位可以以勞動(dòng)者嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞動(dòng)合同（深圳司法實(shí)踐目前認(rèn)為《勞動(dòng)法》關(guān)于勞動(dòng)者嚴(yán)重違紀(jì)，用人單位可以解除合同的規(guī)定仍然有效）。

理由在于：《人口與計(jì)劃生育法》第四十條規(guī)定，違反本法規(guī)定，不履行協(xié)助計(jì)劃生育管理義務(wù)的，由有關(guān)地方人民政府責(zé)令改正，并給予通報(bào)批評；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。用人單位負(fù)有協(xié)助政府機(jī)關(guān)管理違反計(jì)劃生育的員工的義務(wù)，所以對違反計(jì)劃生育的員工作出一定的處理也是用人單位的法定義務(wù)。

《人口與計(jì)劃生育法》第四十二條規(guī)定，按照本法第四十一條規(guī)定繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的人員，是國家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分；其他人員還應(yīng)當(dāng)由其所在單位或者組織給予紀(jì)律處分。紀(jì)律處分可以包括解除勞動(dòng)合同。

《廣東省人口與計(jì)劃生育條例》第四十一條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)對其超生職工應(yīng)當(dāng)給予開除處分或者解除聘用合同。對超生的村(居)民委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定予以處理。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人口與計(jì)劃生育條例》第五十一條規(guī)定，對超生的男女雙方，有關(guān)單位按下列規(guī)定予以處理：“（一）屬于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)以及集體企業(yè)工作人員的，按照有關(guān)規(guī)定給予開除處分或者解除聘用合同；（二）隱瞞超生事實(shí)調(diào)入國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)以及集體企業(yè)的，給予開除處分或者解除聘用合同……”。

既然國有企業(yè)必須開除處分（注意該條沒有規(guī)定其他處分形式）違反計(jì)劃生育的員工，民營企業(yè)又有什么理由不可以呢？我們認(rèn)為法律對所有企業(yè)應(yīng)當(dāng)一視同仁，沒有理由要讓民營企業(yè)養(yǎng)著違反計(jì)劃生育政策懷孕、生育的女職工，故我們認(rèn)為民營企業(yè)也可以解除違反計(jì)劃生育的員工。

當(dāng)然，如果小王所在的企業(yè)是國企、國有控股企業(yè)以及集體企業(yè)的話，就有明確的法律依據(jù)，可以依據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人口與計(jì)劃生育條例》第五十一條解除合同。

至于本案，小李未婚先孕，其所在企業(yè)是否可以解除勞動(dòng)合同。這里特別要提醒HR注意，我們有生效判決認(rèn)為，未婚先孕并不必然違反計(jì)劃生育政策，小李有可能補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)，也有可能流產(chǎn)。

法律規(guī)定未婚生育的，可以自生育之日起六十日內(nèi)補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)，補(bǔ)辦了就應(yīng)認(rèn)定合法生育。比如，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人口與計(jì)劃生育條例》第二十五條就規(guī)定， 有下列情形之一的，區(qū)主管部門應(yīng)當(dāng)征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)：…（三）未依法辦理結(jié)婚登記而生育第一胎且自生育之日起六十日內(nèi)未補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)的；所以，如果公司在小李懷孕期間解除合同的話，很有可能被認(rèn)定為違法解除。

HR小王的正確做法是勸說小李趕快補(bǔ)辦結(jié)婚登記。小李如果堅(jiān)決不辦結(jié)婚登記要生育小孩，最好等到生育之日起六十日后再作處理。