2017年11月，開發商告知購房者訟爭商品房預測面積為38.59平方米，現實測面積為41.78平方米，面積差異3.19平方米，應補交122126元。

另查2010年7月，訟爭商品房在《漳州市房屋建筑面積預算成果圖冊》中記載的建筑面積為38.59平方米。2013年4月，訟爭商品房在《漳州市房屋實地勘丈成果圖冊》中記載的建筑面積為41.78平方米。

2017年7月24日，漳州市住房和城鄉建設局出具《明發商業廣場1幢-5幢、20幢-26幢房產測繪成果審核備案意見》，上述項目房產實測成果已經備案。

購房者認為：

開發商觀點：

一審法院觀點：

二審法院觀點：

再審福建高院觀點：

根據購房者一審所舉相關證據及再審期間提供的《明發廣場房屋面積計算情況說明》，可以認定開發商與購房者簽訂《商品房買賣合同》及《合同補充協議》前已經知曉，經漳州市房地產測繪隊測繪，訟爭房屋實測面積大幅超出預測面積的情況。雖然該測繪數據尚未經相關部門審核，但顯然開發商對該數據差異已經預見，才在《合同補充協議》第一條、第二條中約定“建筑面積、套內建筑面積誤差比絕對值超過3%的，雙方仍據實結算房價款，繼續履行合同”，即開發商系利用業主掌握的信息不對稱，故意隱瞞面積可能存在較大差異的真實情況，使購房者陷于錯誤認知并作出同意“建筑面積、套內建筑面積誤差比絕對值超過3%的，雙方仍據實結算房價款，繼續履行合同”的意思表示，應當認定開發商的行為構成欺詐。

福州律師蔡思斌評析：

在互聯網高度發達的今天，不少當事人不再拘泥于紙質形式，有時也會通過微信聊天記錄達成合同合意，那這樣的微信聊天記錄能否視為一種書面合同？將來如果發生爭議，當事人能否以微信聊天記錄不屬于書面形式不符合法律規定為由否認合同效力？

《民法典》第四百六十九條第三款規定“以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。”《民訴法解釋》第一百一十六條第二款規定“　電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。”按照上述規定可以推知微信聊天記錄亦可視為書面形式。目前司法實踐中，已有大量案例將微信聊天記錄認定為書面形式。

遼寧省鐵嶺市中級人民法院 (2021)遼12民終1567號民事判決，法院認為：根據《民法典》第一百三十五條、第六百八十五條的規定，保證合同要成立需要采用書面合同形式，可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權債務合同中的保證條款也可以是第三人單方以書面形式向債權人作出保證。微信聊天記錄顯然不符合傳統書面合同的要求。但是根據《民法典》第四百六十九條規定，微信聊天記錄屬于“以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文”，應當視為書面形式。本案中，被告張明具有完全民事行為能力，在自愿、不受強迫的情況下向原告作出真實的意思表示。張明在微信中向原告作出“如果有事我賠你”的明確承諾，該承諾的內容具備為中普公司的債務提供擔保的意思表示，意思表示明確，亦符合保證合同的簽訂形式，能夠認定被告張明所保證的系原告能夠按期從中普公司獲返回借款，故本院認定擔保合同成立。

江蘇省徐州市中級人民法院 (2021)蘇03民終9073號民事判決，法院認為：張松、岳剛雖未簽訂書面房屋租賃合同，但根據雙方聊天記錄、岳剛支付租金、張松收取租金的行為及《中華人民共和國民法典》第四百六十九條第三款規定：“以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式”，可以認定雙方之間的租賃合同成立，依法成立的合同對雙方均有約束力，雙方均應按合同履行各自義務，雙方同過微信記錄就租賃合同租期、租金事宜形成一致意見，是雙方真實意思表示，雙方均應按照約定每年租金22000元，租期三年履行。

綜合上述案例來看，微信聊天記錄視為一種書面形式目前已不是爭議問題。這也提醒所有人，微信聊天過程中亦要慎言慎行，切不可隨意作出承諾，否則需要承擔相應法律責任。

但筆者在查詢案例過程中同時也注意到，法院認為微信聊天記錄可以視為書面協議的案例目前主要集中于買賣合同糾紛中，對于保證合同、居住權合同、抵押合同等此類法律明確規定應當采用書面形式的，法院認定數量仍比較少。因此，出于謹慎行事，對于法律明確要求需采用書面方式的，最好直接使用紙質形式訂立合同，以免不必要的麻煩及爭議。

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蔡思斌

2022年2月11日

原題：以案簡析劃撥土地房屋租賃合同效力的法律適用

【案情簡介】

2003年3月，國有大宋公司與孫某簽訂《房屋租賃合同》，大宋公司將擁有所有權的院落及房屋11間租賃給孫某使用，期限20年，租金每年5萬元。在大宋公司交付房屋后，孫某將房屋和院落裝飾一新，用于開設酒館，生意一直很紅火。2011年6月，大宋公司欲將房屋及院落收回用于房地產開發，遂以房屋所占土地性質為國有劃撥，雙方簽訂租賃合同未經上級部門批準，違反法律強制性規定為由訴至法院，請求確認租賃合同無效，并要求孫某將房屋騰空后交還。

一審法院經審理認為，因訴爭房屋所屬土地為國有劃撥，大宋公司對涉案土地使用權及地上建筑物進行出租，未經土地管理部門和房產管理部門批準，違反《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條、第四十五條之強制性規定，雙方租賃合同當屬無效。一審法院支持了大宋公司的訴訟請求。

宣判后，孫某不服上訴稱，原審認定事實不清，訴爭房屋所屬土地是大宋公司通過征用方式取得，之后也未辦理劃撥手續，并非原審判決認定的“國有劃撥”。原判適用法律錯誤，本案應適用上位法《城市房地產管理法》，而非《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。

二審法院認定，涉案房屋租賃合同系雙方真實意思表示，該合同內容合法有效，原審適用《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》認定租賃合同無效并判令雙方相互返還因合同取得的財產，屬適用法律錯誤。二審法院最終撤銷一審判決，駁回大宋公司的訴訟請求。

【案件分析】

一、本案應適用《城市房地產管理法》而非《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）。

首先，從兩部法律調整的法律關系分析，《暫行條例》頒布于房改前的九十年代初期，側重于特定歷史時期對土地交易違法行為的行政監管和治理，相關規定主要針對“土地交易”，幾乎不涉及房屋租賃等“房屋”問題。這部法律屬于《土地管理法》、《城市房地產管理法》頒布前臨時過渡性法規，其內容已被上述兩部基本法律所取代。而《城市房地產管理法》則是房地產領域綜合性法律規范，對包括房屋租賃在內的各種涉及“房屋”“土地”的法律行為都作了系統全面的規定。

其次，從法律位階分析，《城市房地產管理法》屬于全國人大常委會制定的基本法，而《暫行條例》則是由國條院頒布的暫行性的行政法規。很明顯，《城市房地產管理法》是《暫行條例》的上位法，當兩者出現沖突時，應優先適用后實施且效力位階較高的《城市房地產管理法》。

二、依據《城市房地產管理法》、《物權法》、最高院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關規定及最高院類似的司法判例，本案中的房屋租賃合同應為有效。

1、《城市房地產管理法》第四十條、第五十六條對以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓和房屋租賃做出了完全不同的規定。對于房屋租賃，法律并未規定須經報批程序，這與《暫行條例》的規定不盡相同。

2、《城市房地產管理法》第五十六條只是要求房屋所有權人應將租金中所含土地收益部分上繳國家，這一規定較之《暫行條例》更為寬松和靈活。從邏輯關系分析，房屋租賃合同成立、生效后，出租人才有可能收取租金并將其中土地收益部分上繳國家，由此可見，繳納土地收益是出租人的一項法定義務，并不是合同成立及生效的前提條件，是否繳納土地收益并不能影響租賃合同的效力。

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3、依據《物權法》第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”最高院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定：“當事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，人民法院不予支持。”

筆者查閱了最高院以往的類似案例：甘肅蘭州紅麗園商貿有限責任公司與甘肅誠信電線電纜有限責任公司房屋租賃合同糾紛案（2002民一終字第4號）和新疆建筑木材加工總廠與中國民主同盟新疆實業發展總公司房屋租賃糾紛案（2000民終字第115號）。與本案相同，上述案例均涉及權利人將劃撥土地上修建的房屋出租給他人的情況，最高院均適用了《城市房地產管理法》做出判決，認定劃撥土地上建筑物的租賃合同有效。

三、退一步講，本案即使適用《暫行條例》第四十四條之規定，亦不能認定房屋租賃合同無效。

最高院《關于適用<合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規定：合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。在本案中，一審判決所適用的《暫行條例》第四十四條規定是為規范和管理劃撥土地使用權的流轉行為而做出的管理性強制規定，并非效力性強制性規定，違反該類強制性規定并不必然導致租賃合同無效。

1、法條并未規定違反該條規定會導致合同無效的法律后果。

2、從文義及體系理解，《暫行條例》第四十四條只是對劃撥土地使用權的出租限定了條件，未完全禁止對劃撥土地所建房屋進行出租。結合《暫行條例》第四十六條和《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第四十一條的規定，如果出租人未履行法定義務，法律也制定了相應的行政制裁和補救措施。無論從文義理解還是探查立法本意，均得不出違反該條規定導致合同無效的結論。

3、本案房屋租賃合同的簽訂和履行并不損害國家和社會公共利益。

4、該類合同在現實中大量存在。以當地為例，在2000年前后才出現了真正意義上的商品房，在這之前，各行政機關（司法機關）、事業單位、國企職工住房的土地性質均為國有劃撥，該類房屋與涉案房屋法律性質完全相同，應適用相同的法律規定。實際上，此類房屋的交易、租賃活動不僅普遍存在，而且已占據市場較大份額。目前，此類房屋均可在市場自由交易，并不受《暫行條例》審批程序等條件限制。由此可見，《暫行條例》雖未明文廢止，但隨著時代變革和房地產市場的發展，如此久遠的行政法規已失去可操作性，早已名存實亡。試想如果按照一審判決，此類房屋的租賃、買賣合同均被認定無效，必將造成房產交易市場的混亂，影響社會穩定。

綜上所述，大宋公司作為出租人是否履行法定義務不能成為衡量合同效力的決定因素，《暫行條例》第四十四條屬于管理性強制規定，并非效力性強制性規定。一審判決以此認定合同無效既無法律依據，也違背《暫行條例》的立法本意，二審判決予以撤銷是準確的。

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2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（下文稱：《民間借貸司法解釋》）頒布后，司法實踐中相當數量的企業間借貸合同已經被確認為有效。但是，仍有法院以合同違反金融法規強制規定，破壞金融秩序為由，認定合同無效。因此，明確企業間借貸合同效力認定標準仍具有必要性。

一、不應當作為認定企業間借貸合同效力依據的法律法規

有法院認為，全國人民代表大會常務委員會、國務院以及中國人民銀行、國家外匯管理局等機關先后頒布法律、行政法規、部門規章以及其他規范性文件，強調除金融類企業之外，嚴格禁止其他企業之間出現借貸行為。因此，根據《民間借貸司法解釋》第11條、我國《合同法》第52條的規定，企業間借貸合同因違反法律法規規定而無效。司法實踐中也有以企業間借貸合同違反金融法規被確認無效的判例。然而，該觀點未理清《合同法》第52條第（五）項的內涵。

（一）部門規章不得作為認定合同效力的依據

有法院以1996年中國人民銀行《貸款通則》第2條、第21條以及第61條為裁判依據，確認企業間借貸合同為無效。法院認為，企業間訂立借貸合同的行為違反國家有關辦理借貸或者變相借貸融資業務的規定，因此合同不發生效力。然而，根據2009年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條的規定，確認合同無效只能依據法律與行政法規，而《貸款通則》屬于中國人民銀行頒布的部門規章，不得作為判斷企業間借貸合同效力的依據。

（二）管理性規定不得作為認定合同效力的依據

還有法院以《銀行業監督管理法》第19條、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第5條第1款作為裁判依據。判決理由為，由于貸款人不具備中國人民銀行批準獲得發放貸款的資格，向被告發放借款，違反了我國行政法規的強制性規定，因此借款合同無效。

然而，上述兩個裁判依據仍然不得用于確認企業間借貸合同的效力。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條的規定，“合同法第52條第（五）項規定的’強制性規定’，是指效力性強制性規定。”與此處的效力性規定相對應的是純粹管理性規定。區分效力性規范與純粹管理性規范的價值在于從現有強制規范中發現純粹管理規范，從而盡可能地減少合同無效可能性。司法實踐中已經存在將《銀行業監督管理法》以及《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》識別為純粹管理性規定否定其適用的，判決企業間借貸合同有效的案例。

《銀行業監督管理法》和《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》是對金融行業的管理性規定，用以規范金融市場秩序，其并未調整企業間借貸法律關系，而是確定金融業市場準入機制，即只有經過國務院銀行監督管理機構、中國人民銀行批準，符合一定條件的單位或個人才得以從事金融行業。因此，二者也不應當作為否定企業間借貸合同效力的法律依據的。

（三）效力性規定中“違反金融秩序”的理解

實踐中還存在援引《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第（二）項以及《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》否定企業間借貸合同效力的案例。兩個司法解釋中直接對違反金融法規的企業間借貸合同效力進行了否定。

但是，雖然上述司法解釋直接對合同效力進行了規定，但是仍然不可以作為否定企業間借貸合同效力的依據。有觀點認為上述司法解釋都頒布于1999年10月1日《合同法》頒布之前，是為了配合國家金融管制需要而出臺的，如今我國金融已經從強制管制向放松管制、尊重意思自治、促進投資與就業的方向轉變，因此應當廢止。

然而，筆者認為上述司法解釋不得作為確認企業間借貸合同效力依據的原因并不在于金融業已經無需管制，而在于金融法規的管控的對象是非金融企業經營貸款業務的行為，而不是企業之間臨時性的資金融通行為。因此，如果非金融企業經常性、長期性地以經營存貸款為業，那么該企業簽訂的借款或貸款合同因違反金融法規而無效。實踐中，存在不區分經營與臨時資金融通，依據最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第十條規定，將企業之間臨時性資金融通合同以超出經營范圍為由被判決無效的案例。導致貸款方獲得約定利息的權利無法得到保護。

因此，《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》以及《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》不能否認企業間所有借貸行為的效力。

二、不應當作為否定企業間借貸合同效力依據的案件事實?
（一）不應以借款時間長短或本金數額為標準

有法院為，只有在無償借貸以及利息符合法律關于民間借貸利息上限的規定、臨時性、金額少的借貸合同才被確認為有效，以此控制企業間借貸的規模。

然而，通過借貸時間長短、本金數額大小判斷企業間借貸行為是否破壞金融秩序不具有合理性。一方面，若某自然人、法人或其他組織經常性地進行約定借款期間短、借貸金額少的資金借貸，仍然屬于非法從事金融事業的行為；另一方面，難以確定不足以破壞金融秩序、合理區間內的借貸時間以及本金數額標準。判斷非法從事金融業務的標準是未經批準經營存款、貸款的行為，是對行為內在性質的限制，借貸的規模大小只是借貸行為外在形式特征之一，不影響行為性質的判斷。

（二）不應以約定利息與否或利息數額為標準

司法實踐中存在以企業間借貸是否約定利息為依據，判斷合同效力的情況。然而，約定利息與否以及約定利息的數額大小，不是合同生效的前提，而是合同生效與否對利息支付所產生的不同結果。根據我國《合同法》第196條對借款合同的定義，借款人到期返還借款并支付利息是借款合同的應有之義，借款合同中約定利息本身不具有違法性。而《民間借貸司法解釋》第25條至第29條，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條、第7條只是規定超出數額或者一定比例的利息以及復利“不予保護”，并不用于規制借款合同效力。因此，企業間借款合同中是否約定利息以及利息數額不應當作為判斷合同效力的依據。

三、應當以貸款人是否非法經營存貸款業務為標準 ?

有法院認為，承認企業間借貸合同的效力，會在正常的金融市場之外形成“體制外”的資金市場，從而擾亂國家對金融市場的信息掌控，削弱國家宏觀經濟調控的有效性。在利率未完全市場化的情況下，企業間借貸削弱了國家對利率管制的有效性。非金融企業還會與銀行等金融機構正常的存貸款業務構成惡性競爭，破壞金融秩序。

然而，產生上述破壞國家金融秩序后果的，并不是企業之間所有的借貸行為，而是具有非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款性質的借貸，以及非法經營存貸款業務的行為，具有上述特征的企業間借貸行為才是法律規制的對象，這與其他主體之間的民間借貸具有相似性。其與企業間臨時性借貸的區別就在于，從事吸收存款以及發放貸款的行為具有經常性，對象具有不特定性，應當以此為標準，判斷企業間借貸合同是否違反金融法規定。

四、結語

最高法院《關于充分發揮審判職能作用推動國家新型城鎮化發展的意見》、《關于充分發揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創新體系建設提供司法保障的意見》中都提到，要保護合法的民間借貸與企業融資行為。《民間借貸司法解釋》雖然肯定了企業間借貸合同屬于民間借貸的范疇，并對其效力認定作出了規定，然而有效與無效企業借貸合同的界限卻并未明確，造成了實際判決中同案不同判的現象。仍然存在以違反金融法律規定，破壞金融秩序為由，否定企業間基于真實意思表示產生的臨時性借貸合同效力的判決，其不具有合理性。一方面曲解了法律規制的對象，缺乏有效的法律依據；另一方面也會與合同法自由基本原則相違背，并為借款人違背誠實信用，不履行合同借款合同約定的支付利息義務提供土壤。因此，應當明確企業間借貸合同有效與無效的界限。

[作者] ?蔡蘊華 （ 匯業律師事務所）

對預約合同的認定，應當通過審查合同全部內容，結合當事人磋商、合同履行情況等綜合考察——中南財經政法大學與武漢弘博集團有限責任公司買賣合同糾紛案

案例要旨：某一合同中可能同時包含本約條款和預約條款，不能僅以合同名稱區分預約和本約。當事人明確約定將來另行簽訂本約的，一般應直接認定為預約條款；當事人未有明確約定的，則應通過審查合同的全部內容以及當事人磋商、履行情況來區分本約還是預約。簽訂預約條款后，當事人原則上應履行締結本約的義務，但在本約成立的必備條款并不具備或者當事人另有約定的情形下，當事人可以僅負誠信磋商的義務。

案號：一審:（2012）鄂武漢中民商初字第00214號；二審:（2013）鄂民二終字第00057號；再審:（2014）民申字第1893號

審理法院：最高人民法院

1.對預約合同或條款的性質認定，應當結合當事人意思表示、合同內容及履行情況等綜合考察

所謂預約，又稱預約合同或預約協議，是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同。預約與本約相對，以將來當事人間應再締結一定之合同為內容，通常當事人依預約所負之義務為行為義務，可能為訂約之義務或再為磋商之義務，而并非給付特定物之義務。預約原則上為諾成合同及非要式合同，實質上更能體現意思自治原則，即在雙方合意的基礎上設置了一項意定的締約強制。預約合同雖然未在我國合同法中規定，但不能將其與一般的無名合同相提并論，因為預約并非是對某一典型的交易形態進行法律規范，而是在任何交易形態中均可能存在，是當事人締約期間對未來事項的預先規劃。正確區分預約和本約在司法實踐中具有重要意義。

實踐中，區分預約和本約可遵循以下標準：第一，合同中是否包含將來另行簽訂本約的條款。若當事人已在合同中明確約定在將來某個時點締結本約，或者就締結本約進行談判，則一般可認為該合同為預約而非本約。這是因為當事人訂立預約的意思表示已經非常確定，無須再通過其他解釋方法以確定該合同的性質，否則即有違意思自治原則。這種情況下，“即使預約的內容與本約已經十分接近，即便通過合同解釋，從預約中可以推導出本約的全部內容，也應當尊重當事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。”第二，若合同中并不明確包含訂立本約的條款，則應當綜合審查合同全部內容決定。“若契約要素業已明確合致，其他有關事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，即應認為本約”。第三，在審查合同內容的基礎上，可結合當事人嗣后為達成交易進行的磋商甚至具體的履行行為等事實，從中探尋當事人的真實意思。若雙方已經開始履行本約的義務且互相接受的，則一般應將其認定為本約；若雙方仍僅是就締結本約進行談判，則可認定為預約。

司法實踐中對預約合同或條款的認定，不能拘泥于認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等名稱，而是應結合當事人意思、合同內容及合同履行情況等綜合考察。

來源：《人民司法·案例》2016年第11期

2.預約合同或條款的效力認定

關于預約的法律效力，理論上存在分歧，大致有三種觀點。一為必須磋商說。該說認為：任何合同的訂立都是一個磋商的過程，是雙方相互妥協后達成的共識。由于本約磋商過程中存在一些不確定的因素，所以才出現預約，對于已經達成共識的問題先予以確認，對未達成共識的事項需要進一步磋商，僅約定將來訂立合同。雙方已經履行了誠信、持續磋商義務，仍不能就本約訂立達成共識，即預約合同的目的已不能實現，雙方均可以解除預約合同。二為應當締約說。該說認為：預約的目的是將來就特定事項簽訂本約合同，并將這一目的用合同形式確定下來，以期望雙方事后履行，所以說隨后訂立本約是預約合同主要的義務。“預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。”三為區分說。該說認為，必須磋商說和應當締約說均過于偏向某一方的利益，不利于雙方權利義務的平衡。應當按照預約中涉及本約必要條款完備程度劃分預約的效力。如果必要條款不完備，應適用必須磋商說；如果必要條款已完備，應適用應當締約說。對此司法實踐中也存在不同觀點。在張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案中，法院強調當事人應當締約的義務，即“當事人一方違反預約合同約定，不與對方簽訂本約合同或無法按照預約的內容與對方簽訂本約合同的，應當向對方承擔違約責任”；而在仲崇清訴上海市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案中，則又強調當事人的誠信磋商義務，即“當事人未盡義務導致本合同的談判、磋商不能進行，構成違約的，應當承擔相應的違約責任”。

最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”從文義解釋的角度，本條明確規定一方不履行訂立合同的義務時應承擔違約責任，似采納了應當締約說。從歷史解釋的角度，該司法解釋起草小組也認為必須磋商說不符合預約制度的目的，容易流于形式，有可能引發惡意違約的道德風險;區分說則缺乏實務操作性，容易導致司法實踐混亂，因此應采納應當締約說。

筆者認為，首先，上述司法解釋關于買賣合同預約的法律效力的規定亦可適用于租賃合同，因為該司法解釋第45條規定其他有償合同可以參照適用買賣合同的有關規定，所以租賃合同的預約原則上亦采應當締約說。這可以避免當事人以履行了磋商義務為借口逃避簽訂本約的義務，增強預約合同的約束力，維持交易雙方的信賴關系及交易秩序，并能夠降低司法裁判中判斷磋商義務是否已適當履行的難度。但是，應當締約說并不意味著只要本約未能簽訂，當事人就應承擔違約責任，而是應在個案中審查本約未能簽訂是否可歸責于一方當事人。如其未在約定的時間、地點去簽訂本約，無正當理由否定預約中已經確定的條款或提出不合理條件等，導致未能締結本約，則應承擔違約責任；反之,如果當事人在遵循公平、誠信原則的前提下進行了磋商，只是由于不可歸責于雙方的原因導致未能對其他條款達成一致意見，則不應承擔責任。尤其是預約條款越不詳盡、本約不成立的風險就越大，但該風險是當事人在訂立預約時就能預見到的，或者是雙方特意為各自保留的磋商空間，如經善意磋商最終未能締結本約，亦是當事人甘冒風險的結果，不構成對另一方利益的損害。

其次，由于預約的類型及形態較為復雜，實踐中一律采取應當締約說可能并不符合當事人的締約目的或者交易實際，筆者認為至少在以下兩種情形可例外地采取必須磋商說。其一是當事人對預約效力有明確約定的，應以約定為準。必須締約說并不排除當事人在預約中對預約的效力作出安排，當事人可以自由約定預約的效力僅為磋商，只要這種約定不違背強行法或公序良俗，就應該在司法活動中優先予以考慮。其二是如果預約中并不包含本約成立的最低限度的必備條款，如標的物、數量等，則采取必須磋商說比較妥當。因為在這種情形下，應當締約說的適用前提并不存在，一方請求另一方締結本約時，法院無法通過合同解釋、合同漏洞填補等方法實現應當締約的目的，也就不能以當事人未履行應當締約的義務而判令其承擔違約責任，而只能審查當事人是否就合同的必備條款等進行了誠信磋商,并以此為依據確定雙方責任。也有觀點認為，預約內容應當具備一定的確定性，達到構成本約要約的要求，否則會因標的不確定而不能成立。筆者認為，這種觀點將預約確定性的要求等同于本約，過于嚴格，因為預約的標的與本約的標的應嚴格區分，預約的標的是作為，即當事人要履行在約定的或合理的期間內繼續談判，以便締結一個最后確定性合同的誠信義務，預約中是否包含本約的必備條款，只是影響預約的法律效力，但不會影響預約的成立。

來源：《人民司法·案例》2016年第11期

1.商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協議不具備商品房買賣合同的主要條款時，認定為預約合同，反之，則認定為本約合同——張勵訴徐州市同力創展房地產有限公司商品房預約合同糾紛案

案例要旨：判斷商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協議究竟是預約合同還是本約合同，最主要的是看此類協議是否具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，即只要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時出賣人已經按照約定收受購房款的，就可以認定此類協議已經具備了商品房買賣合同本約的條件；反之，則應認定為預約合同。如果雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協議應認定為預約合同。

審理法院：江蘇省徐州市泉山區人民法院

來源：《人民司法·案例》 2013年第8期

2.支付全部房款但訂購協議的內容并不完全具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，訂購協議僅是預約合同，而非商品房買賣合同——曹燦如與上海萊因思置業有限公司等商品房預約合同糾紛上訴案

案例要旨：當事人一方支付了全部房款，但訂購協議的內容并不完全具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容；部分條款的缺少或不確定，使協議不完全具備實際履行條件，訂購協議僅是預約合同，而非商品房買賣合同。

案號：（2010）滬二中民二（民）終字第609號

審理法院：上海市第二中級人民法院

來源：《人民司法·案例》 2011年第12期

3.預約合同如果一方未盡義務導致本合同的談判和磋商不能進行，應當承擔該預約合同的違約責任——仲崇清訴上海市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案

案例要旨：預約合同，一般指雙方當事人為將來訂立確定性本合同而達成的合意。預約合同生效后，雙方當事人均應當按照約定履行自己的義務。一方當事人未盡義務導致本合同的談判、磋商不能進行，構成違約的，應當承擔相應的違約責任。

審理法院：上海市第二中級人民法院

來源：《最高人民法院公報》 2008年第4期(總第138期)

4.因不可歸責一方當事人的事由沒有達成本約，且不存在違約情形的，預約合同解除，交納定金一方當事人有權要求對方返還——曹求玉與廣東省中山市中南物業開發有限公司商品房預約合同糾紛上訴案

案例要旨：房屋認購書是預約合同，當事人負有達成本合同的磋商義務。因不可歸責一方當事人的事由沒有達成商品房買賣合同，不存在違約情形的，預約合同解除，交納定金一方當事人有權要求對方當事人返還。

案號：（2008）中中法民一終字第54號

審理法院：廣東省中山市人民法院

來源：《人民司法·案例》 2008年第18期

5.合同相對人拒不履行預約合同義務的，權利人有權訴請其履行義務——郭志堅訴廈門福達地產投資有限公司買賣合同糾紛案

案例要旨：預約合同系約定將來訂立一定合同的合同，以訂立本合同為其債務的內容。案涉預約內容系可確定的，具備合同成立及有效要件，預約債務人負有訂立本合同的義務，權利人有權訴請其履行義務。

案號：（2012）廈民終字第1277號

審理法院：福建省廈門市中級人民法院

來源：《人民法院案例選》2013年第1輯（總第83輯）

6.違反“誠意金”協議應負違約責任——陳榮根訴江陰蘭星公司、錢樹忠買賣合同糾紛案

案例要旨：開發商收取“誠意金”與對方所簽訂的協議系預約合同。作為預約義務人的開發商如違反預約合同，其所應負的責任在性質上屬違約責任。要合理維護守約方的權益，須使其利益狀態達到簽訂預約合同所約定的本約簽訂時的狀態。

案號：(2012)錫民終字第0024號

審理法院：江蘇省無錫市中級人民法院

來源：《人民法院案例選》2013年第2輯（總第84輯）

1.《中華人民共和國民法通則》

第四條?民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。

2.《中華人民共和國合同法》

第四十二條?當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

第一百零七條?當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

3.《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二條?當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

4.《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第四條?出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

第五條?商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。

來源：最高院公報案例2016第3期，小甘讀判例

陳呈浴與內蒙古昌宇石業有限公司合同糾紛案

（本判例刊載于《最高人民法院公報》2016年第3期，限于篇幅，在不影響判例主旨的情況下，對判例原文進行了部分文字刪減，特此說明）

生效判決案號：

最高人民法院(2014)民提字第178號

合議庭成員：

法官：李明義、李春、高櫸，書記員：王慧嫻

裁判日期：

二0一五年五月三十日

裁判要旨：

一、印章真實不等于協議真實。協議形成行為與印章加蓋行為在性質上具有相對獨立性，協議內容是雙方合意行為的表現形式，而印章加蓋行為是各方確認雙方合意內容的方式，二者相互關聯又相對獨立。在證據意義上，印章真實一般即可推定協議真實，但在有證據否定或懷疑合意形成行為真實性的情況下，即不能根據印章的真實性直接推定協議的真實性。也就是說，印章在證明協議真實性上尚屬初步證據，人民法院認定協議的真實性需綜合考慮其他證據及事實。

二、當事人在案件審理中提出的人民法院另案審理中作出的鑒定意見，只宜作為一般書證，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條、第七十八條的規定，鑒定意見只能在本案審理中依法申請、形成和使用。

當事人：

再審申請人(一審被告、二審上訴人)：內蒙古昌宇石業有限公司。

被申請人(一審原告、二審被上訴人)：陳呈浴。

一審情況：

福建省寧德市中級人民法院(以下簡稱一審法院)經審理查明：2005年5月1日，陳呈浴與昌宇公司簽訂《協議》(以下簡稱 5．1協議)一份，雙方就合作開采花崗巖礦等事項做了明確約定。2007年11月，因陳呈浴違約，昌宇公司訴至和林格爾縣法院，請求解除雙方簽訂的5．1協議。和林格爾縣法院經審理后作出判決，解除雙方簽訂的5．1協議。陳呈浴不服提起上訴，呼市中院作出民事判決，維持了一審判決，該判決現已生效。

2008年9月22日，陳呈浴向呼市中院提起訴訟，請求昌宇公司補償其在礦山的投入900萬元。在該案訴訟期間，呼市中院委托興益會計師事務所對陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費用進行鑒證，并委托內蒙古自治區煤礦設計院勘察隊對該花崗巖礦各礦口開挖的土方量、石方量進行測量。嗣后，興益會計師事務所作出《鑒證報告》，確定陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費用為7 112 080元。后因陳呈浴未按期繳納訴訟費，呼市中院裁定該案按陳呈浴撤訴處理。

2011年11月1日，陳呈浴向本案一審法院提起訴訟，請求昌宇公司依據上述《鑒證報告》的結果，補償其在礦山的投入7 112 080元。在該案管轄權異議審理期間，福建高院對陳呈浴提供的2005年5月3日的《補充協議》(以下簡稱5.3補充協議)上所蓋公章的真實性進行委托鑒定。經鑒定認定：檢材上“內蒙古昌宇石業有限公司”的印文與樣本上的“內蒙古昌宇石業有限公司”印文系同一枚印章蓋印。福建高院于2012年5月21日作出裁定駁回昌宇公司管轄權異議的上訴請求，維持原裁定。

一審法院認為，關于雙方是否簽訂過5.3補充協議的問題。昌宇公司對《司法鑒定意見書》的真實性無異議，一審法院對該組證據予以采信，據此可以認定5．3補充協議上昌宇公司印章的真實性。至于昌宇公司要求對5.3補充協議打印及蓋章時間進行鑒定的申請，一審法院認為，協議中昌宇公司印章的真實性已經確定，即使該5.3補充協議的打印時間在蓋章之后，昌宇公司也應當對其意思表示承擔法律后果。昌宇公司主張5.3補充協議系陳呈浴用其所持有的加蓋公司公章的空白紙編造打印后用于訴訟，未能提供證據證明其主張。依據現有證據，一審法院認定5.3補充協議系真實存在，應代表昌宇公司的真實意思表示。

關于昌宇公司應否補償陳呈浴履行5.1協議期間投入損失的問題。對于陳呈浴提交的《鑒證報告》，呼市中院委托鑒定函、興益會計師事務所出具的《說明》，昌宇公司經質證對真實性無異議，一審法院予以采信，可以作為定案依據。至于《鑒證報告》的性質問題，雖然呼市中院的委托函表述為“委托鑒定函”，但法院實際委托的內容為費用鑒證，該《鑒證報告》是針對陳呈浴的投入費用而進行的鑒證，性質上應屬會計鑒證。經審查，作出鑒證的興益會計師事務所具備相應的審計、鑒證資質，鑒證人員亦具有會計資格。鑒證過程雖然使用了煤礦勘測隊編制的《榆樹溝大理石礦測量說明》，并聘請工程造價專業技術人員進行鑒證計算，但此系會計師利用專家協助執行鑒證業務，符合注冊會計師鑒證業務基本準則，并不影響簽證報告的合法性；且煤礦勘測隊系受人民法院委托而進行土石方量計算，作出測量計算的人員亦具有相應的工程師資質。昌宇公司對《鑒證報告》的內容持有異議，又未申請重新鑒證，故對昌宇公司的理由不予采納，對該《鑒證報告》的證明力予以確認，故一審法院認定陳呈浴承包花崗巖礦期間土方剝離、花崗巖開采費用為7112080元。

綜上，一審法院認為，本案陳呈浴和昌宇公司于2005年5月3日簽訂5.3補充協議，約定雙方簽訂的 5.1協議解除后，昌宇公司應當對陳呈浴的投入費用進行清算并予以退還，經會計師事務所鑒證，確定陳呈浴在承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費用為7 112080元，故陳呈浴要求昌宇公司依照5.3補充協議約定退還其上述投入費用的主張，于法有據，一審法院予以支持。昌宇公司認為5.3補充協議不真實，陳呈浴并未投入資金，但未能提供有效證據予以證實，其主張缺乏事實依據，一審法院對該主張不予支持。

一審法院判決：昌宇公司支付陳呈浴7112080元。

二審情況：

一審宣判后，昌宇公司不服，上訴至福建高院。

二審法院認為，本案二審的爭議焦點是：(一)一審審理程序是否合法的問題。 (二)《鑒證報告》能否作為本案事實認定依據的問題。

(一)關于一審審理程序是否合法的問題。二審法院認為，昌宇公司在本案管轄權異議上訴期間，向福建高院提出司法鑒定申請，申請鑒定的事項是對5.3補充協議印章印文進行司法鑒定。二審法院經委托福建鼎力司法鑒定中心進行鑒定，該鑒定中心已出具司法鑒定意見。昌宇公司主張上述司法鑒定意見需告知其有權重新申請復核，沒有法律依據。一審法院對本案進行實體審理期間，昌宇公司再次申請對5.3補充協議上的公司印章真實性進行重新鑒定，因其未能提供證據證明福建鼎力司法鑒定中心的司法鑒定意見存在程序違法或鑒定結論依據不足等情形，故一審法院對昌宇公司要求重新鑒定的申請不予準許并無不當。昌宇公司主張一審法院沒有告知其有申請重新鑒定的權利，剝奪了其司法救濟權利，沒有法律依據。

另外，一審期間，昌宇公司又要求對5.3補充協議打印及蓋章時間進行鑒定。昌宇公司主張5.3補充協議系陳呈浴用所持有的加蓋公司公章的空白紙編造打印后用于訴訟，未能提供證據證明其主張。一審法院認為在昌宇公司印章的真實性已確定的情況下，再對5.3補充協議中打印及蓋章時間進行鑒定沒有意義，從而對昌宇公司鑒定申請不予準許，程序合法。

(二)關于《鑒證報告》能否作為本案事實認定依據的問題。二審法院認為，在陳呈浴向呼市中院提起訴訟期間，呼市中院委托興益會計師事務所對陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費用進行鑒證。興益會計師事務所出具內興益鑒字 [2009]第002號《鑒證報告》，確定陳呈浴承包和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采發生的費用為7 112 080元。該《鑒證報告》系法院依職權委托鑒證；鑒證單位為相關法律法規規定的會計師事務所，且興益會計師事務所具備相應的審計、鑒證資質，鑒證人員亦具有會計師資格；鑒證內容為陳呈浴承包和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采所發生的費用；鑒證依據為《冶金礦山概預算定額2007》、《冶金礦山建筑安裝工程費用定額2007》及煤礦勘測隊2009年5月19日編制的《榆樹溝大理石礦測量說明》。鑒證過程雖然使用了《榆樹溝大理石礦測量說明》，并聘請工程造價專業技術人員進行鑒證計算，但此系會計師利用專家協助執行鑒證業務，符合注冊會計師鑒證業務準則。另外，昌宇公司本案一審期間未向一審法院申請重新鑒定，故上述《鑒證報告》在認定陳呈浴對訟爭巖礦存在投入事實和具體投入的費用數額上可以作為定案依據。

二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
再審情況：

昌宇公司不服福建高院民事判決，向最高法院申請再審。

最高法院再審查明：1.2004年9月26日，昌宇公司(甲方)與劉景印、陳呈浴(乙方)簽訂《內部承包合同》，約定甲方將清水縣白色花崗巖礦承包給乙方開采。

2.2005年5月1日，昌宇公司與陳呈浴又簽訂《補充協議》，內容為“昌宇公司根據陳呈浴對公司的貢獻，同意以優惠的條件與陳呈浴簽訂新的合同。原昌宇公司與劉景印、陳呈浴于2004年9月26日簽訂的內部承包合同從2005年5月1日起終止”。

3．2005年5月1日，昌宇公司(甲方)與陳呈浴(乙方)簽訂《協議》一份(即5.1協議)。

4．2005年5月3日，陳呈浴為甲方，昌宇公司為乙方簽訂《補充協議》(即5.3補充協議)，約定在5.1協議的基礎上，就合作開采花崗巖石材礦形成如下補充條款。條款具體內容如下：第一條“甲乙雙方一致同意，為保證甲方在與乙方合作開采石材礦期間投入的全部投資安全及不受損失，雙方商定，不論雙方的合作能否繼續，也不論雙方5.1協議有效或無效，只要乙方單方面解除或終止協議，或者《協議》被法院判定解除、終止或無效，乙方同意按照公平、合理的原則，對甲方的全部投入進行清算并退還給甲方。為此，甲乙雙方中的任何一方有權申請鑒定機構或申請法院進行鑒定、評估，乙方按照評估、鑒定結果退還甲方的投資。如乙方已申請鑒定或評估，對該鑒定報告及評估結果另一方無權再次申請鑒定”；第二條“5.1協議第一條約定的‘甲方有權單方終止合同，造成的損失由乙方承擔’，本條所指的損失是指經營損失，不包括陳呈浴的投資”；第三條“5.1協議發生糾紛，雙方協商解決，協商不成，甲乙雙方一致同意提交福建省福鼎市人民法院或福建省寧德市中級人民法院管轄和受理”。該補充協議下方有陳呈浴簽字和昌宇公司蓋章。

又查明，1.二審庭審期間，陳呈浴提供部分生產經營票據，共57本。票據反映的情況如下：(1)票據除部分為正式發票外，多為收據、收條、個人記賬憑證等。(2)票據性質含生產性支出，也含非生產性支出。(3)票據含部分礦石荒料銷售內容。(4)票據中包含陳呈浴與案外公司及部分個人等形成荒料加工、銷售關系的有關領款憑證、收據或記賬憑證等單據。

2.陳呈浴與昌宇公司協議履行期間，昌宇公司沒有人員參與具體采礦及礦務管理事宜。

3.陳呈浴及代理人稱仍有大量投資票據，但審理期間經催告未再予提供。

再查明，1.生效判決判決解除雙方5.1協議。

2.2008年9月至2011年2月，呼市中院在審理陳呈浴訴昌宇公司合作經營合同糾紛一案中，陳呈浴提出司法鑒定評估申請；興益會計師事務所作出《鑒證報告》，該鑒證報告認為陳呈浴合作期間共挖土方5萬余立方米，石方12萬余立方米，支出的費用為7 112 080元。后陳呈浴未按期交納訴訟費，2011年2月28日呼市中院裁定按撤訴處理。在上述訴訟中，陳呈浴未提及亦未提供5.3補充協議及約定內容。

最高法院認為，本案審理的核心是原判決認定事實和適用法律是否存在錯誤，陳呈浴請求昌宇公司補償其投資損失有無事實和法律依據。

(一)關于原判決相關事實的認定問題。本案原判決昌宇公司對陳呈浴承擔投資損失賠償責任的基礎主要是5.3補充協議的可信性和《鑒證報告》的客觀性及合法性。綜合本案原審及再審期間當事人的陳述及舉證情況，本院認為，原判決昌宇公司承擔投資損失賠償責任的事實依據不足。

關于5.3補充協議真實性的認定問題。2011年9月，陳呈浴以與昌宇公司存在5.3補充協議為據，向一審法院提起訴訟。2011年，昌宇公司在本案管轄異議二審期間向福建高院對5.3補充協議上昌宇公司的真實性提出司法鑒定申請，經福建鼎立司法鑒定中心鑒定，鑒定意見為印章真實。本案一審期間，昌宇公司又于2013年5月25日，向一審法院提出《司法鑒定申請書》，除再次對5.3補充協議上加蓋公章的真實性提出鑒定申請外，另提出對公章與文字形成的前后順序、文字形成日期、紙張日期進行鑒定的申請，一審法院經審查對昌宇公司再行提出印章真實性的鑒定申請不予支持，并無不當；但因公章與文字的前后順序、文字形成日期等對認定協議的真實性亦有重要影響，原審法院以公章與文字形成先后不影響協議真實性的判斷為由，不予支持，確有不當。

在5.3補充協議真實性的認定上，該協議加蓋的印章雖為真實，但因協議形成行為與印章加蓋行為具有相對獨立性，協議形成行為是雙方合意行為的反映形式，而印章加蓋行為是雙方確認雙方合意即協議的行為，二者相互關聯又相互獨立，在證據意義上，印章真實一般即可推定合意形成行為真實，但在有證據否定或懷疑合意形成行為真實性的情況下，即不能根據印章的真實性直接推定協議的真實性，也就是說，印章在證明協議真實性上尚屬初步證據，人民法院認定協議的真實性需綜合考慮其他證據及事實。

本院認為，本案5.3補充協議的真實性有如下不足：第一，5.3補充協議對5.1協議的風險負擔進行根本變更，不合常理，陳呈浴對此變更不能進行合理說明。根據2004年9月26日陳呈浴、劉景印與昌宇公司簽訂的《內部承包合同》，陳呈浴等在獲得采石生產、定價、銷售所屬礦山產品權利的同時，對生產、銷售活動中所需的資金、物力等均需自行解決，自行承擔在生產經營中因自身原因引起的責任；同時，陳呈浴等還需一次性給付50萬元開發補償費，并據商品荒料的價格按比例向昌宇公司交納補償金。可見，合作合同的風險主要在陳呈浴一方。之后，雙方簽訂2005年5月1日《補充協議》，決定終止上述《內部承包合同》，該《補充協議》雖有昌宇公司同意以優惠條件與陳呈浴簽訂新合同之內容，但同年5月1日簽訂的5.1協議仍有陳呈浴負責生產、銷售活動的資金、人力、物力以及稅金，承擔生產經營活動中因自身原因引起的各項責任義務等內容；同時，5.1協議還對協議履行期間陳呈浴不合理開采、開采權轉讓、不按約給付補償金等約定昌宇公司享有單方解除權，并約定因此造成的損失由陳呈浴自行承擔。

可見，陳呈浴與昌宇公司無論在前的《內部承包合同》還是在后根據昌宇公司給予陳呈浴優惠條件簽訂的5.1協議，合作風險幾乎全部由陳呈浴承擔。但5．3補充協議對雙方合作合同期間的風險作了完全相反的約定，即合作合同風險完全轉移到昌宇公司一方。根據該5.3補充協議內容，無論協議有效或無效、昌宇公司單方或法院判定協議解除或終止，昌宇公司均有義務對陳呈浴除經營損失外的全部投入予以退還。同時，該《補充協議》有關剝奪他方鑒定申請權及明確訴訟管轄地等內容，進一步將風險完全轉移到昌宇公司一方。

本院認為，在合同當事人的締約地位并未改變，且依約昌宇公司全部礦山使用補償費僅240萬元的情況下，上述約定超出了合作協議的合理范圍，不合常情、常理；陳呈浴對僅時隔一天后簽訂5.3補充協議根本變更5.1協議內容，雖解釋是受到昌宇公司和他人所簽合同的影響，但并未提供相關證據予以支持，其解釋的可信性不足。

第二，5.3補充協議的基本內容存在矛盾，陳呈浴不能合理說明。5.3補充協議第二條規定5.1協議第一條中陳呈浴承擔的損失限定為“經營損失”，以與5.3補充協議第一條所涉“投資”相區分。實際上，所謂“經營損失”反映的是投資與收益的關系，而陳呈浴履行協議中所投入的生產經營成本性質上即為投資，5.3補充協議對此又明確約定為自行承擔，從而其主張自相矛盾。再審庭審中，陳呈浴對協議正常履行條件下，生產經營成本與投資、生產經營風險不能作出合理說明；同時，其在法庭陳述中也表示主張投資是因為前期沒有產品產出而其開挖的風化層對之后的生產帶來了方便，如有產品產出，其投資和生產經營風險即自行承擔。可見，其主張的生產經營成本與投資無法區分，經營成本是其自愿承擔范圍。

第三，陳呈浴在相關訴訟中從未提及5.3補充協議及管轄問題，不合常理。內蒙古自治區相關人民法院在審理陳呈浴與昌宇公司互為原被告的多起相關訴訟中，陳呈浴均未提及雙方曾簽訂有5.3補充協議，亦未就管轄法院提出異議，其雖解釋該5.3補充協議當時無法找到，是多年后在清理個人物品時偶然發現，但其前后陳述發現地點不一，結合該補充協議相關內容對雙方關系的重大影響，其解釋不合情理。

最后，5.3補充協議在形式上還存在甲方、乙方列法及明確協議份數的條款等與之前訂約習慣明顯差異的情況。

綜上，根據5.3補充協議的內容、形式及該補充協議的形成過程和再審庭審查明陳呈浴在原審中隱瞞重大事實信息的不誠信行為，同時考慮昌宇公司一直否認自行加蓋印章且不持有該協議之抗辯意見，本院對5.3補充協議相關內容的真實性不予采信。

關于《鑒證報告》的采信及認定問題。根據再審期間本院查明的事實，原審法院采信呼市中院審理陳呈浴訴昌宇公司合作經營合同糾紛一案中委托興益會計師事務所出具的《鑒證報告》作為認定陳呈浴實際損失的證據，存在如下問題：

第一，《鑒證報告》是陳呈浴申請呼市中院委托興益會計師事務所所作鑒證，因陳呈浴申請撤訴，呼市中院已對該案作出撤訴處理。本案原審期間，陳呈浴并未向原審人民法院提出有關損失鑒定申請，原審法院將陳呈浴提供的該《鑒證報告》作為鑒定意見予以質證和認定，違反《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條第一款之規定，屬適用法律錯誤。同時，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條之規定，鑒定意見即使為原審法院依法委托，該鑒定意見在當事人提出異議的情況下，原審法院亦應通知鑒定人出庭作證，否則不能采信為認定案件事實的證據。

第二，本案《鑒證報告》屬投入費用鑒證，不能作為認定投資損失事實的依據。該《鑒證報告》在內容上雖列明了陳呈浴開采期間開挖的土方量和石方量及各項費用，但并未說明開挖的石方量中有商品荒料及形成多少商品荒料，即并未包含產品產出情況。根據2005年6月，昌宇公司委托山西省地質科學研究所進行的《內蒙古和林格爾縣榆樹溝村花崗巖礦區普查地質報告》及2005年9月8日內蒙古科瑞房地產評估有限公司出具的《內蒙古和林格爾縣榆樹溝村花崗巖礦區普查地質報告評審意見書》，均認為合作開采礦區礦體分布穩定，覆蓋層或風化層較薄，裸露地表，陳呈浴所采礦區的平均圖解荒料率為 25.03％。上述地質普查報告及評審意見均為采礦的基本資料，陳呈浴作為合作采礦當事人，對此應該明知，其在履行相關開采協議期間并未提出異議。對此，本院予以采信。

昌宇公司主張《鑒證報告》所涉石方量中已有部分商品荒料產出，有一定可信性，且得到本院庭審查明事實的佐證，陳呈浴認為沒有礦石產品產出，故意隱瞞重要案件事實，違背誠實信用的訴訟原則，對其陳述不予采信。再審期間，陳呈浴于2014年7月20日委托中國冶金地質總局內蒙古地質勘查院所作《內蒙古自治區和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦區覆蓋層調查報告》亦對礦區礦體的荒料率予以了調查，但該報告為陳呈浴單方委托，且勘測的是已經開挖的礦坑，礦體因開采已經破壞，無法予以認證，對此，本院不予采信。綜上，本院認為，原審根據上述《鑒證報告》認定陳呈浴的投資損失，認定事實和適用法律均有錯誤，本院予以糾正。

(二)關于陳呈浴請求投資損失賠償有無事實和法律依據的問題。根據再審期間本院查明的事實，陳呈浴請求投資損失賠償無合同根據，亦無損失事實根據。第一，合同方面。根據雙方認可的5.1協議，昌宇公司以其享有的采礦權與陳呈浴形成了合作開發礦山法律關系，該合作關系并不違背國家法律、法規的強制性規定，應為有效。陳呈浴認為其與昌宇公司構成礦山買賣合同關系及雙方買賣關系無效的主張，無事實和法律根據，本院不予支持。根據5.1協議約定的相關內容，陳呈浴有組織實施采石生產和銷售產品的權利(第三條)，同時需自行解決生產、銷售活動的資金、人力、物力，承擔生產經營中因自身原因引起的各項責任義務(第六條)；還具有保護礦山生態環境的義務、合理開采不得實施損壞開采的義務、按期給付礦山費用補償金的義務等。另外，該協議第十條約定，“如乙方(陳呈浴)違反按期交付礦山費用補償金之義務，甲方(昌宇公司)有權單方終止合同，造成的損失由乙方承擔”。根據2008年11月7日呼市中院作出的(2008)呼法民二終字第957號民事判決所查明的相關事實，陳呈浴在合作期間不僅違反協議有關保護生態環境、合理開采的義務，而且也自認沒有按期給付昌宇公司2007年度礦山費用補償金，據此，在5.1協議被法院判決解除后，根據上述協議之規定，應自行承擔有關損失。

第二，損失事實方面。在原審、申請再審審查及再審庭審中，陳呈浴一直稱其在礦山開采期內，只有投入沒有產品產出，即尚未產生任何收益，但在應本院要求提供部分投資票據時，本院查明該部分票據包含部分(礦石)荒料生產、加工和銷售票據，其對此未予否認，亦不能作出合理解釋。本院認為，陳呈浴自行進行礦石生產和銷售，亦承認昌宇公司對礦石生產和銷售沒有任何參與，其舉出的有關投資票據不僅形式、內容存在嚴重瑕疵從而導致投資認定困難，根據其已有礦石生產和銷售的事實，是否具有投資損失，亦無證據予以充分支持。

同時，原審中，陳呈浴作為損失賠償的請求人不僅未提供有關生產經營票據，而且對其應該掌握的票據前后表述不一，有時稱其有三麻袋票據，有時稱只是三小袋票據，有時稱票據在他人處不能取得，有時稱票據大部分丟失等。再審中，經多次催告陳呈浴限期提交全部生產經營票據，但其并未向本院補交。據此，陳呈浴請求投資損失賠償的事實依據不足，本院不予支持。

綜上，最高法院判決：撤銷一、二審判決，駁回陳呈浴的訴訟請求。