隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，商品住宅項目以直接發(fā)包方式對外發(fā)包逐漸增多，但當(dāng)發(fā)、承包方發(fā)生合同糾紛時，對以直接發(fā)包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點。商品住宅項目究竟是否為必須招標(biāo)，招標(biāo)發(fā)包與直接發(fā)包的沖突直接影響建設(shè)工程施工合同的效力問題。

本期天同訴訟圈（tiantongsusong）法官說的文章由遼寧阜新中院法官陳思楠法官撰寫，陳法官對涉及商品房直接發(fā)包施工合同效力的典型規(guī)定進(jìn)行了梳理，搜集了最高人民法院裁判的涉及直接發(fā)包方式發(fā)包的商品住宅項目糾紛案件，探尋目前此類案件的裁判規(guī)則并做了更深入的思考。

文/陳思楠?遼寧省阜新市中級人民法院法官

本文來自作者供稿

一、問題的提出

（一）我國現(xiàn)行法律對建設(shè)工程發(fā)包方式的規(guī)定

1.我國建設(shè)工程發(fā)包方式分為招標(biāo)發(fā)包和直接發(fā)包。

《中華人民共和國建筑法》

第十九條 建筑工程依法實行招標(biāo)發(fā)包，對不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。

第二十二條 建筑工程實行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。

2.必須進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包的情形。商品住宅屬于必須招標(biāo)的項目。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》

第三條　在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。

法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，2000年原國家發(fā)展計劃委員會報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第３號）明確了依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。

第二條　關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；

（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；

（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目；

（六）生態(tài)環(huán)境保護(hù)項目；

（七）其他基礎(chǔ)設(shè)施項目。

第三條　關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：

（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

（二）科技、教育、文化等項目；

（三）體育、旅游等項目；

（四）衛(wèi)生、社會福利等項目；

（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；

（六）其他公用事業(yè)項目。

第七條　本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；

（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；

（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

第十條　省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍。

（二）立法新趨勢及新政策、新文件

1.2014年3月24日，國務(wù)院法制辦公室將發(fā)展改革委報請國務(wù)院審議的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（修訂）（送審稿）》及其說明全文公布，征求社會各界意見。修訂的主要內(nèi)容為調(diào)整必須進(jìn)行招標(biāo)項目的范圍。例如刪除第3條第5項中的“商品住宅”，將住房范圍限于保障性安居工程。

2.住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2014年7月1日發(fā)布了關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見（建市[2014]92號）其中第五條規(guī)定：“調(diào)整非國有資金投資項目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項目建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包，是否進(jìn)入有形市場開展工程交易活動，并由建設(shè)單位對選擇的設(shè)計、施工等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

3.住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見（建市[2016]93號），其中第六條規(guī)定：“建設(shè)單位可以依法采用招標(biāo)或者直接發(fā)包的方式選擇工程總承包企業(yè)。”

4.地方規(guī)定

目前，我國多個省份都將非國有資金投資的商品住宅項目由建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包或直接發(fā)包。本文僅選取了東北和江浙地區(qū)的規(guī)定。

（1）遼寧省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2015年11月2日發(fā)布《關(guān)于非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目發(fā)包有關(guān)問題的通知》（遼住建發(fā)〔2015〕16號），其中規(guī)定：“凡不使用國有資金和國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，由建設(shè)單位自主決定是否招標(biāo)，但法律和行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。上述項目發(fā)包由原來必須采用招標(biāo)發(fā)包的方式，調(diào)整為可采用招標(biāo)發(fā)包或直接發(fā)包兩種發(fā)包方式，采用何種發(fā)包方式由項目建設(shè)單位自主決定。項目建設(shè)單位對選擇的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。?”

（2）吉林省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2015年2月9日發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步明確招投標(biāo)活動相關(guān)問題的通知》?（吉建招〔2015〕2號），其中規(guī)定：“將《吉林省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于調(diào)整非國有投資項目招標(biāo)范圍的通知》（吉建招〔2013〕10號）第一條修改為：非國有投資的商品住宅（保障性安居工程除外）項目，由建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包，是否進(jìn)入有形市場開展工程交易活動，并由建設(shè)單位對選擇的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、材料供應(yīng)商等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其他關(guān)系公共利益、公共安全的非國有投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目、公用事業(yè)項目的招標(biāo)范圍及規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，按照國家規(guī)定執(zhí)行。”

（3）江蘇省《江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于明確非國有資金投資工程發(fā)包方式等有關(guān)問題的通知》（蘇建招〔2015〕29號）規(guī)定：“使用非國有資金投資的工業(yè)用房、商業(yè)用房和商品住宅等房屋建筑工程（包括勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、材料設(shè)備等），發(fā)包人可以自主決定采用招標(biāo)發(fā)包或直接發(fā)包，以及是否進(jìn)入有形市場交易。”

（4）浙江省《浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項目招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督管理工作的指導(dǎo)意見》（浙建〔2014〕9號）規(guī)定：“改革非國有投資項目的行政監(jiān)管方式。充分賦予非國有投資項目招標(biāo)人的自主招標(biāo)決策權(quán)。全部使用非國有資金投資的項目招標(biāo)人可以自主決定發(fā)包方式，自主決定是否進(jìn)入公共資源交易中心交易，并自主組織交易活動。”

（三）沖突

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，商品住宅項目以直接發(fā)包方式對外發(fā)包逐漸增多，但當(dāng)發(fā)、承包方發(fā)生合同糾紛時，對以直接發(fā)包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點。商品住宅項目究竟是否為必須招標(biāo)，招標(biāo)發(fā)包與直接發(fā)包的沖突直接影響建設(shè)工程施工合同的效力問題。

二、最高法院典型案例

（一）（2016）最高法民申1285號再審申請人廣西桂凱建筑工程有限公司因與被申請人樂業(yè)縣嘉樂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、第三人莫大飛建設(shè)工程施工合同糾紛一案

最高法院認(rèn)為，招投標(biāo)法第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；……前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。”原國家發(fā)展計劃委員會經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)于2000年5月發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第(五)項規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：……（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房。”本案建設(shè)工程系公務(wù)員小區(qū)，屬于商品住宅，依據(jù)上述規(guī)定屬于必須招標(biāo)的范圍。一審判決認(rèn)為《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》屬部門規(guī)章，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，在判斷招標(biāo)范圍時不予適用該規(guī)定，是錯誤的。本案判斷合同效力問題的依據(jù)是招投標(biāo)法以及施工合同司法解釋的有關(guān)規(guī)定。《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中關(guān)于必須招標(biāo)工程范圍的規(guī)定，并不直接涉及合同效力的判斷問題，其只是界定了招投標(biāo)法中涉及的“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目”的范圍，而這種范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是直接根據(jù)招投標(biāo)法的授權(quán)而制定，并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布施行的，故該規(guī)定的法律地位等同于招投標(biāo)法的規(guī)定，在被修改或者被更高層級的規(guī)范文件取代之前，法院在按照招投標(biāo)法判斷爭議工程是否必須招標(biāo)時應(yīng)當(dāng)適用。

（二）(2015)民申字第2254號再審申請人浙江天業(yè)建設(shè)有限公司為與被申請人泰州市新東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案

最高法院認(rèn)為，國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》是依照法定程序制定的，現(xiàn)仍為有效規(guī)定，原審法院依據(jù)該規(guī)定認(rèn)定商品住宅的工程建設(shè)項目屬于必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目，并無不當(dāng)。

（三）（2015）民四終字第30號上訴人肇東鵬程房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、匯聚投資有限公司（PROSPER GROUP INVESTMENT LIMITED）與上訴人江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案

最高法院認(rèn)為，關(guān)于涉案《建設(shè)工程施工合同》效力問題，2000年1月1日起實施的《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。”2000年4月4日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，2000年5月1日由國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布施行的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；”第七條規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；”上述法律法規(guī)對必須進(jìn)行招投標(biāo)的項目進(jìn)行了明確規(guī)定。鵬程開發(fā)公司與蘇中建設(shè)公司《建設(shè)工程施工合同》簽訂于2009年10月，約定施工的項目為商品住宅項目，暫定工程總造價為9275萬元，因此，涉案工程屬于《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程。本院《建設(shè)工程解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”據(jù)此，在上述法律法規(guī)及司法解釋對必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程及未經(jīng)招標(biāo)對建設(shè)工程施工合同效力的影響有明確規(guī)定的情形下，鵬程開發(fā)公司、匯聚投資公司主張應(yīng)依據(jù)誠實信用原則、公平原則及維護(hù)交易安全的審判理念等認(rèn)定涉案《建設(shè)工程施工合同》有效，不符合法律適用規(guī)則。鵬程開發(fā)公司、匯聚投資公司依據(jù)2014年住建部《關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》主張涉案工程不屬于必須招投標(biāo)項目，進(jìn)而主張涉案《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)認(rèn)定為有效。因該意見發(fā)布于2014年，本案《建設(shè)工程施工合同》簽訂于2009年，且在上述相關(guān)法律法規(guī)對必須進(jìn)行招投標(biāo)項目沒有進(jìn)行修訂的情況下，僅以該意見為依據(jù)主張原審認(rèn)定涉案建設(shè)工程須經(jīng)招標(biāo)及《建設(shè)工程施工合同》無效錯誤，缺乏法律依據(jù)。綜上，原審判決認(rèn)定涉案《建設(shè)工程施工合同》因必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)，違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效合同，適用法律并無不當(dāng)。鵬程開發(fā)公司、匯聚投資公司關(guān)于涉案《建設(shè)工程施工合同》有效的上訴主張理由不成立，本院不予支持。

（四）（2014）民申字第463號再審申請人蘇州東方威尼斯置業(yè)有限公司（以下簡稱東方威尼斯公司）因與被申請人中城建第六工程局集團(tuán)有限公司（以下簡稱中城建六局）建設(shè)工程施工合同糾紛一案

最高法院認(rèn)為，關(guān)于合同效力問題，案涉工程雖系東方威尼斯公司自行投資的商品房開發(fā)項目，當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門也同意采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行工程建設(shè)，但國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第（五）項明確規(guī)定商品住宅屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第（一）項規(guī)定的關(guān)系社會公共利益、公眾安全的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目范圍，因此，案涉工程建設(shè)項目必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規(guī)定，案涉《建設(shè)工程施工合同》無效。

三、結(jié)論和啟示

結(jié)論：當(dāng)前審判實踐中，商品住宅項目采取直接發(fā)包方式簽訂建設(shè)工程施工合同，該合同效力是無效的。《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中關(guān)于必須招標(biāo)工程范圍的規(guī)定，界定了招投標(biāo)法中涉及的“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目”的范圍，這種范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)招投標(biāo)法的授權(quán)而制定，并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布施行的，故該規(guī)定的法律地位等同于招投標(biāo)法的規(guī)定，在被修改或者被更高層級的規(guī)范文件取代之前，法院在按照招投標(biāo)法判斷爭議工程是否必須招標(biāo)時應(yīng)當(dāng)適用。該規(guī)定第三條明確將“商品住宅”列入了必須招標(biāo)的范圍，如果建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規(guī)定，案涉《建設(shè)工程施工合同》無效。

啟示：

1.盡快出臺修訂后的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》。隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》設(shè)置的強(qiáng)制招標(biāo)范圍、標(biāo)準(zhǔn)限額顯得過寬、過低，有些情況下增加了市場主體的負(fù)擔(dān)，不利于建筑行業(yè)的發(fā)展，要使“直接發(fā)包”有法可依，修訂《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》迫在眉睫。

2.謹(jǐn)慎選擇直接發(fā)包方式。因《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的修訂尚未出臺，各省區(qū)雖鼓勵商品住宅直接發(fā)包，但一旦發(fā)生糾紛，合同效力就會因違反國家法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。此點，法律人在盡職調(diào)查中一定要有所體現(xiàn)，要建議建設(shè)單位或施工單位謹(jǐn)慎選擇直接發(fā)包方式，提前預(yù)知風(fēng)險采取相應(yīng)措施。

3.合同無效并不必然影響工程款結(jié)算，但難以追究違約責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。” 合同法第五十七條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。”由此可見，有關(guān)解決爭議方法的條款是需要精心設(shè)計的。但是，合同無效將導(dǎo)致合同中關(guān)于違約責(zé)任條款的無效，難以追究相對方的違約責(zé)任。