完美世界国际版下载,怎样写网络小说,好看的小说 君子以泽 http://www.jshgsx.cn Tue, 01 Apr 2025 01:19:51 +0000 zh-CN hourly 1 https://wordpress.org/?v=4.5.16 婚前房產被丈夫雇人冒名辦理委托公證后抵押借款,一審認為公證處無需賠償——2021年廣州中院改判案例 http://www.jshgsx.cn/?p=9895 Mon, 29 Nov 2021 03:20:16 +0000 http://www.jshgsx.cn/?p=9895 男方明知涉案房屋屬于妻子婚前個人財產,卻于2014年指使她人冒充妻子辦理委托公證,并以妻子代理人的身份與債權人簽訂《最高額抵押合同》,將涉案房屋抵押給債權人。后因男方未及時清償借款導致涉案房屋擬被拍賣,妻子為阻止涉案房屋被拍賣,于2018年與債權人達成和解,并向債權人支付了相應的款項約計300余萬元。期間,雙方于2017年通過法院訴訟離婚。

后妻子主張系因公證處過錯導致其損失,要求公證處、男方共同承擔賠償責任,未果,遂成本訴。

一二審法院對于男方應承擔賠償責任均無異議,但對公證處應否承擔共同賠償責任認定不一。

?一審廣州市海珠區法院對此認定并判決如下:

本案系因劉某男指使她人冒充張某女向兩公證處申請辦理委托公證,致使兩公證處出具了錯誤的公證書,但兩公證處在辦理公證書時,審查了相應的資料并為公證申請人作了談話筆錄,履行了法律規定的義務,在發現公證書并非張某女本人申請時,遂即撤銷了錯誤的公證文書,故根據現有證據,一審法院難以認定兩公證處與劉某男存在惡意串通的行為,亦不足以認定張某女損失系兩公證處與劉某男共同實施侵權行為所致,現張某女要求兩公證處與劉某男承擔共同賠償責任,于法無據,一審法院不予支持。

關于張某女主張兩公證處未核實申請辦理公證資料原件,一審法院的意見是,第一,根據《中華人民共和國公證法》第二十八條及《辦理房屋委托公證的指導意見》第六條之規定,辦理房屋委托書公證應審查的資料為委托人的身份證件和資格證明、房屋委托書文本、房屋委托書所涉及的房屋權屬(權利)憑證的原件或者復印件等。在本案中,根據兩公證處的存檔資料顯示,兩公證處已留存了上述材料的復印件,據此可以認定,劉某男指使她人冒充張某女辦理涉案房屋委托公證時,已提交了法律規定的完整材料。第二,劉某男指使她人冒充張某女到兩公證處申請辦理委托公證時,兩公證處均向申請人出具了權利義務告知書及作了談話筆錄,告知公證申請人應如實陳述和提供真實、合法、充分的證明材料,且公證申請人亦明確保證其所提供的證據資料真實,兩公證處已履行了告知義務;再者,兩公證處審核原件后,均在復印上加蓋了“復印件與原件相符”的印章,據此可以認定,兩公證處已審核了材料原件,履行了審查義務。結合以上兩點,一審法院認定,兩公證處在辦理涉案兩委托書公證時,已核實了材料原件。張某女主張兩公證處未核實材料原件,沒有事實依據,一審法院不予采納。

《中華人民共和國公證法》第四十三條規定:“公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的,由公證機構承擔相應的賠償責任。”也就是說,若公證機構在公證過程中給當事人、公證事項利害關系人造成損失,其承擔的是過錯賠償責任。就本案而言,判斷兩公證處應否對張某女的損失承擔賠償責任,應以兩公證處的公證行為是否存在過錯以及該過錯與張某女損失是否存在因果關系為標準。根據《中華人民共和國公證法》第二條、第六條、第二十八條之規定,公證機構在履行公證職能過程中應當審查公證當事人的身份、申請公證的事項及公證當事人提供的證明材料是否真實、合法、充分,但以上規定是對公證審查程序的規定而非對審查結果的要求。公證機構只是證明機構而非鑒定機構,其職責是對經法定公證程序所能認定的真實性、合法性予以證明,只要公證機構在履行職責過程中依法定程序、采取合理方式、審慎作出審查,即使存在公證結果錯誤的問題,也應認為公證機構已依法履行其審查義務而不能認為公證機構存在過錯。從兩公證處提交的證據可見,兩公證處在出具公證書之前已要求申請人填寫申請書,提供身份證、結婚證明、房產證件等資料以供審核,也要求申請人在公證員面前辦理公證、履行簽字確認手續。如上所述,兩公證處僅為證明機構而非鑒定機構,其只能對申請人提供的資料進行核實,兩公證處的以上操作符合《中華人民共和國公證法》第二十八條規定的公證審查程序要求,且已窮盡當時條件下必要的審查手段,故應認定兩公證處已依法定程序、合理地進行了公證審查。即使兩公證處先后撤銷了兩公證書,亦不代表兩公證處在辦證當時已知悉系劉某男指使她人冒充張某女辦理委托公證的事實。

綜上,根據現有證據,一審法院不足以認定兩公證處在辦理公證過程中存在過錯,張某女要求兩公證處承擔賠償責任,沒有事實依據,一審法院不予支持。

蔡思斌律師評析:一審法院判決讓人有些不能理解。很多案件,其實不需要多專業的法律知識,憑借普通人正常認知就可以得出合理判斷。無論公證表面程序如何合理,但確系被人冒充身份辦理委托,過錯非常明顯。如公證處僅用表面程序性審查的標準要求,而不要求實質性審查,這對公證公信力損害極大。判決表面上僅就本案不予追究公證處賠償責任,但實質上給當地所有公證機構帶來不良導向。如此明顯錯誤公證處都可不承擔責任,那對于公證處后續審查要求是不是都可以進一步放松,根本無需擔心任何賠償。如此,根本達不到警醒公證處,規范公證處辦證程序目的。案件判決效力有時不僅限于本案,對于社會價值判斷,對于引導、規范機構行為是有重大意義的。而一審法院如此判決,顯然不符合樸素的公平、正義觀。

?二審廣州中院判決:

根據《最高人民法院關于審理涉及公證活動相關民事案件的若干規定》第五條,當事人提供虛假證明材料申請公證致使公證書錯誤造成他人損失的,當事人應當承擔賠償責任。公證機構依法盡到審查、核實義務的,不承擔賠償責任;未依法盡到審查、核實義務的,應當承擔與其過錯相應的補充賠償責任;明知公證證明的材料虛假或者與當事人惡意串通的,承擔連帶賠償責任。

具體到本案,主要審查公證機構在公證過程中是否盡到充分審查、核實的義務。南某公證處、海某公證處辦理公證時已依《公證程序規則》及《辦理房屋委托書公證的指導意見》的相關規定,履行對辦證人持有的身份證、房產證、離婚證的審核、校驗,做了相應的筆錄,并告知提交虛假材料的法律后果等,其行為符合上述規定的程序要求;同時,《公證機構審查自然人身份的指導意見》第八條、第九條規定:“當事人提交的身份證件經認定真實、有效的,當事人應當在公證人員面前,由公證人員對其進行同一辨認,公證人員通某認定當事人的相貌特征與其提交的身份證件上相片的相貌特征是否相符。經辨認當事人的相貌特征與其提交的身份證件上相片的相貌特征差距較大且難以認定同一時,公證人員應某求當事人提交書面說明并提交其他證明材料,同時可以采取其他方式作為輔助確認手段”。根據該條規定,公證機關負有辨認的義務。根據公證機關留存的照片比對,冒認張雪華的辦證人與張雪華本人相貌還是明顯可以甄別出來的。公證機關出具的公證書對外具有較高的公信力,公證質量直接關系到相關當事人的合法權益,且公證機關的主要職責是對辦證人委托的真實性進行審查,為此公證協會亦制訂《公證機構審查自然人身份的指導意見》規范辨認程序,從公證機關的職責及相關規范指引可知公證機關辦理公證時對于自然人的身份同一認定應具有比一般人更高的注意義務,在人證不能同一認定時,根據該指導意見,公證機關可要求當事人提交其他證明材料,通過其在其它證明材料上的簽名、相片等作為進一步確認當事人的身份輔助手段。

綜合本案事實,公證機關并未采取該輔助手段,故本案可認定公證機關存在過錯。根據查明事實,劉木堅使用了海某公證處、南某公證處開具的公證文書與何帶好簽訂借款及抵押合同,之后,劉木堅利用海某公證處開具的公證文書辦理何帶好抵押權手續,故從公證文書對損害后果的原因力而言,海某公證處開具的公證文書所起作用比南某公證處更大些。本案并無證據證實公證處與當事人惡意串通,綜合本案行為主體的過錯及行為原因力的大小考量,酌定海某公證處、南某公證處對劉木堅不能清償張雪華損失部分分別承擔10%和5%的補充賠償責任。

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蔡思斌律師評析:二審改判情理之中。但個人認為公證處賠償比例可以更高一些,畢竟如無公證處錯誤辦證,女方房產不可能被莫名抵押。公證委托對抵押登記辦理起了決定性作用。不過,本律師對于女方為避免損失擴大而選擇與債權人和解代為歸還款項,再行索賠之舉有些好奇。女方其實可以通過訴訟或申請再審或第三人撤銷之訴等方式撤銷抵押合同的,而非直接代償款項再行索賠。這中間,女方出于何種考量而選擇本訴訟策略就不得而知了。

案例索引:(2020)粵01民終17178號,以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2021年11月13日

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繼承必讀!遺囑公證與繼承權公證的四大認識誤區 http://www.jshgsx.cn/?p=9860 Mon, 18 Oct 2021 02:12:24 +0000 http://www.jshgsx.cn/?p=9860 作為專業辦理繼承案件律師,經常有很多當事人咨詢遺囑公證或者繼承權公證問題。基于對法律、公證程序、房產登記部門辦證程序的不了解,很多當事人對此存在錯誤認識,嚴重影響辦事效率。筆者經常重復解答問題也很累,故特作此文對遺囑公證及繼承權公證、房產繼承過戶程序等相關問題作一解讀,讓當事人不再陷入認識誤區。

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基礎法律概念

遺囑公證是指公民生前對自己的財產作出安排,并經國家公證機關公證,于死亡時立即發生法律效力的法律行為。辦遺囑公證由立囑人持證明個人身份證件及相關財產資料到戶籍地的公證機關辦理。

繼承權公證是公證機關根據法定繼承權,遺囑繼承權和協議繼承權等國家法律所承認的繼承權,對繼承死者生前私有財產者,進行身份確定,材料核實等一系列工作后,進而出具被繼承人某項財產歸由某某繼承人繼承的公證書。憑繼承權公證書相關當事人可以直接辦理房產過戶登記。

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認識誤區一:公證遺囑具有優先效力,公證遺囑需以公證方式撤銷

根據《民法典》第1142條規定:“遺囑人可以撤回、變更自己所立的遺囑。立遺囑后,遺囑人實施與遺囑內容相反的民事法律行為的,視為對遺囑相關內容的撤回。立有數份遺囑,內容相抵觸的,以最后的遺囑為準。”公證遺囑不再具有高于其他遺囑的效力,亦不需要公證撤銷,僅需另立遺囑即可,最終以時間在后的遺囑內容為準。

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認識誤區二:繼承人可以憑借公證遺囑直接辦理房產繼承過戶手續

根據《不動產登記暫行條例實施細則》第14條規定“因繼承、受遺贈取得不動產,當事人申請登記的,應當提交死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關于不動產分配的協議以及與被繼承人的親屬關系材料等,也可以提交經公證的材料或者生效的法律文書。”僅憑公證遺囑無法直接辦理不動產繼承過戶手續,還需提供其他相關材料。實務中登記部門審查更為嚴格,直接憑借相關遺囑等材料辦理繼承過戶手續相當困難。

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認識誤區三:繼承人可以憑借公證遺囑或遺囑直接辦理繼承權公證

有公證遺囑或遺囑存在只能證明被繼承人立有該遺囑,但僅憑該遺囑公證機構無法直接辦理繼承權公證,仍然要求辦理繼承權當事人提供諸多相關資料。例如:

1、被繼承人(死者)出生、死亡時間證明(如:醫學死亡證明、殯葬證、注銷戶口的戶口簿、派出所出具的證明等)。

注:①若被繼承人的父母死亡的,需要提供其父母的死亡證明。②若被繼承人的子女死亡的,要提供其子女的死亡證明、配偶、子女的情況證明。

2、提供被繼承人遺留的財產證明(如:房產證、土地證、存款證明、股票憑證等)。

3、婚姻狀況證明(如結婚證、未婚證明、未再婚證明)。

4、所有繼承人的身份證、戶口簿、若系獨生子女,還需提供獨生子女證。

5、由公證處提供的申辦繼承權公證的親屬關系證明表,由被繼承人生前所在單位的人事部門或社區居委會蓋章并加審查意見。同時提供被繼承人檔案中有關家庭成員的材料并復印蓋章。

6、如被繼承人生前立有遺囑或與他人簽訂有遺贈撫養協議,遺囑繼承人或受遺贈人應提供合法、有效的書面遺囑或遺贈撫養協議等。

認識誤區四:繼承權公證僅需有繼承遺產的人或遺囑繼承人到場辦理

公證機構辦理繼承權公證是一項非常嚴謹的要式法律行為。根據公證相關規則,辦理繼承權公證必需所有繼承人到場確認并制作相關公證筆錄。如有繼承人已過世的,則需該名繼承人的所有法定繼承人到場確認并制作相關公證筆錄。

表示要求繼承遺產的繼承人,如因特殊情況無法親自到公證處的,可以委托其他人辦理,但必須提供經過其居住地公證處公證的《委托書》。

表示放棄繼承權的繼承人,應親自到公證處表態。如因特殊原因不能親自到場的,需提供經其居住地公證處公證的《放棄繼承權聲明書》。

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根據律師多年辦案經驗,選擇辦理繼承權公證的前提在于繼承人關系相對清晰,繼承財產相對明確,各繼承人配合度較佳且方便辦理。如繼承人之間本身存在矛盾,或各繼承人分處不同省市甚至在國外的,又或相關材料準備相對困難,則一般會選擇訴訟途徑。選擇訴訟的優勢在于相關當事人可以委托律師出庭應訴或辦理,相關材料缺失可以由律師調查取證或向法院申請調查取證,相關判決書具有強制執行力后續不需繼承人配合等。

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公證實務中所涉遺囑形式分析 http://www.jshgsx.cn/?p=1744 Mon, 23 Jan 2017 12:56:20 +0000 http://www.jshgsx.cn/?p=1744
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作者|馮愛芳,來源|公證文選(gzwx2010157)

一、引論
近年來,伴隨著人民私有財富的不斷增長、婚姻家庭關系的復雜多變,遺產繼承糾紛頻頻出現,甚至出現日益加劇不斷惡化的不良趨勢。遺產繼承與每個個人及其家庭息息相關,故,與之相配套的繼承法律制度具有重大的經濟和社會意義。然而,頒布實施于三十年前即1985年10月1日的現行《繼承法》,相較于其他民商事法律而言,自頒布以來卻極少被修訂。有關人士甚至認為,當前看來該法尚運行良好,沒有大幅度修訂之必要。依筆者多年的理論研究及和實務經驗看來,事實其實并非如此。之所以產生上述錯覺,主要原因在于植根于中國老百姓內心深處根深蒂固的“畏訟”“厭訟”觀念。在中國遺產繼承權的實現主要有兩種途徑:一種是繼承權公證(非訴繼承),另一種是繼承權訴訟(訴訟繼承)。在這兩種途徑中,繼承案件除少量由人民法院的裁判文書做出,絕大部分交由各地公證機構來處理完成。有準確的統計數據可以清晰顯示[1],中國的繼承問題極少訴訟到人民法院,大多數老百姓不愿意撕破臉面與親情,與同胞兄弟姐妹對簿公堂,他們寧愿按照傳統習慣來解決繼承問題,比如農村房屋等重大生活資料由村委會介入簽訂家庭析產協議進行分割,城市房產及其它記名財產的歸屬經由公證機構出具有效的繼承法律文件。他們所遵從的習慣與我們的繼承制定法有較大的差異,比如法定繼承人順位的問題,習慣上,遺產自然向下(直系卑親屬即子女、孫子女)進行流轉而非向上(直系尊親屬即父母),對父母的贈養義務與此并不相矛盾。伴隨著人們法制意識的日益增強,能夠體現個人對其財產進行妥善處理,最大限度地預防糾紛,實現其自由分配意志的“遺囑”逐漸進行人們的視野,采用訂立遺囑的方式來處分自己的財產成為越來越多人的理性首選,掀起了一股不小的遺囑熱潮。反觀我國繼承法律規范,條款簡少且粗糙,三十年的中國社會已然發生了翻天覆地的變化,而“繼承法的現代化改革仍然遙遙無期,并非缺乏改革動力,而是人們對于改革方案難以形成一致意見。”[2]鑒于此,筆者擬在本文中對繼承法律制度中的重要內容“遺囑篇”進行一定梳理,重點落在公證實務中所涉的多種形式遺囑形式問題研究上,以期對我國現行《繼承法》的修改與完善作出些許智力貢獻。

二、公證實務所涉遺囑的常見形式

訂立遺囑是一件極其嚴肅的事情。一則遺囑要準確反映遺囑人對自己財產進行處分的自由意愿,二來遺囑又必然要影響到法定繼承人對遺產的繼承。因而,若要發生遺囑人所預期的法律后果,最終按照遺囑人的意愿得以執行,遺囑必須在形式和內容上嚴格按照法律規定的條件進行制訂。遺囑的形式,是指遺囑人自由表達其處分個人財產的意思所采用并呈現出來的外在表現形式。按照民法理論,遺囑作為一種要式行為,必須滿足法律規定的要件方才得以成立并生效。我國現行《繼承法》關于遺囑形式的規定見于第17條,[3]規定了五種法定的遺囑形式:公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑。在公證實務中,最常見的便是在公證機構訂立的公證遺囑,同時,在訂立公證遺囑時,夫妻雙方常常有共立遺囑的需求;繼承公證中涉及到的自書遺囑和代書遺囑;保管公證事務中經常會有保管密封遺囑的需求。關于共立遺囑和密封遺囑,這兩類遺囑是否可以構成獨立的遺囑形式存在,法律規制上是要全面禁止或有限度地承認,在理論上和實踐中均存在著較大爭議,在此一并討論。

(一)公證遺囑和共立遺囑

?1、公證遺囑的訂立及審查難點

“公證遺囑”在此處作為整體的專有名詞,與其他形式的遺囑,如自書遺囑、代書遺囑等相提并論。我國現行《繼承法》第十七條第一款規定:“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理”,僅此一條且無任何相關要件的規定。直到2000年3月1日經由司法部部長辦公會議通過,3月24日對外頒布《遺囑公證細則》【中華人民共和國司法部令第 57 號】,并于同年7月1日施行。根據該細則規定,出具公證遺囑的程序要件為:1、兩名公證人員。特殊情況下一名公證員,一名見證人。[4]實務中,通常是一名執業公證員,一名公證業務助理。特殊情況下的“一名見證人”應該是指排除公證業務助理人員的其他案外人;2、單獨詢問遺囑人,除見證人、翻譯人員外,其他人員一般不得在場;3、制作談話筆錄,向遺囑人宣讀或由其自行閱讀無異議后,在筆錄上進行簽名確認[5];4、對于年老體弱、危重傷病人、聾啞盲人、間歇性精神病患者、弱智者,還應當錄音或者錄像[6];5、公證遺囑采打印形式,由遺囑人簽名。[7]出具公證遺囑的條件(即公證遺囑的生效要件)為:1、遺囑人的身份屬實、遺囑能力必須是完全民事行為能力人;2、意思表示真實、內容完備、表述準確;3、處分的是其個人財產;4、符合辦證程序的規定;5、遺囑形式合法;6、遺囑內容合法,不違反法律規定和社會公共利。[8]

公證人員辦理公證遺囑時應著重審查的是遺囑人的身份是否屬實,意思表示是否真實,是否自愿、有無受脅迫或者受欺騙的情況、是否具備遺囑能力。立遺囑人訂立遺囑時要求必須是完全行為能力人,而對于年老體弱、記憶衰減、間歇性精神病患、甚至持有精神殘疾證件的輕度弱智人員,因公證人員非專業醫學或司法鑒定人員,若沒有專業醫療鑒定機構出具的鑒定報告加以佐證,僅憑錄音錄像的程序性要求是無法判斷其精神狀況的,因而,對于遺囑人行為能力(特指遺囑能力)的判斷成為公證遺囑辦理過程中審查的重點和難點。

2、共立遺囑[9]的本質與核心

共立遺囑,有些教科書中也稱為“共同遺囑”,指的是兩個或兩個以上遺囑人將其共同一致的意思通過一個遺囑表示出來,形成一個內容共同或相互關聯的整體遺囑,它可以是任何一種法定形式的遺囑由夫妻雙方共同合立而成,因而它與其他形式的遺囑并無本質區別。我國現行《繼承法》對共同遺囑的問題并沒有任何規定,僅在2000年7月1日實施的《遺囑公證細則》第15條有所涉及,第一款規定“遺囑人申請辦理共同遺囑公證的,公證處應當引導他們分別設立遺囑”,第二款規定“遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的,共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”。學術界對于共同遺囑是否為法律認可的形式多有爭議,現實生活中訂立的大量共同遺囑的效力所何,司法實務界對此判斷不一。

考各國立法例,如日本、[10]法國、西班牙和意大利等國家嚴格禁止設立共同遺囑。原因在于根據遺囑的性質,直到生命的終點,遺囑人的意思都是在變化的。遺囑人可以在死亡前,也就是遺囑生效前隨時變更、撤回自己所訂立的遺囑,出于對遺囑自由原則的考慮和保障從而拒絕共同遺囑的約束力。正如我國臺灣地區學者所言:“蓋遺囑有絕對的自由性,其成立、消滅應獨立為之。共同遺囑妨礙遺囑撤回之自由,而且就共同遺囑人之意思亦易生疑義,自不宜承認共同遺囑;而夫妻之人格各自獨立,亦無為例外解釋之必要”。[11]然而,考德國繼承法,其中詳細規定了配偶(及共同生活伴侶)可以共同設立遺囑。如第2265條規定,配偶雙方可以共同設立遺囑。第2269條規定,配偶雙方互相指定對方為繼承人,并規定子女在雙方均去世后取得全部遺產。第2271條規定,一方去世后,另一方將受到自己處分行為的約束,原則上無權再撤回遺囑,不得再隨意變更受益人。這意味著,一方去世后,即使另一方單獨生活長達數十年,或者其想法和生活狀況發生重大變化,亦不得修改其處分[12]。對比我國繼承法律規范,對于共同遺囑雖沒有禁止,但卻采取引導回避的方式不予提倡。實際上,在《遺囑公證細則》出臺之前的很長時間甚至施行之后的很長時間里,公證實踐和現實生活中一直存在著大量的夫妻共同遺囑,這種遺囑方式確有其存在的現實需求和心理依據。

筆者認為,未來的繼承法修訂之時應當正面承認并加以規范共同遺囑,但并不作為一種獨立的遺囑形式。原因有三點:1、大凡否認共同遺囑的國家大多實行夫妻分別財產制,而我國實行夫妻共同財產制,主要生活資料基本登記在男方名下,而用于夫妻雙方共同占有、使用。當一方死亡后,該共同財產一旦被依法進行分割,健在一方必然面臨著情感上分家析產、處境上居無定所的窘境。因而,從我國的民間習慣考察來看,一方死亡后,為保障健配偶正常的生活所需或情感寄托,住房等重大生活資料通常會等到父母全部過世之后再被分割。一旦否認共同遺囑,從某種程度上便是在鼓勵非善意繼承人“依法”快速地進行遺產分割;2、承認共同遺囑,正是出于對遺囑自由原則的尊重。夫妻雙方在共立遺囑中約定,直到另一方死亡之時,共同所有的財產才得被分割,夫妻雙方均受此約束,一方過世之后,無論情勢如何發生變化,健在一方均無法再行變更、撤回。由于我國法律中對健在配偶的保障措施尚未配套建立,比如配偶的先取特權(指一方死亡之后,雖然其財產應被納入遺產分配,但是,分到遺產的繼承人必須容忍健在的父或母繼承居住、使用直至去世)。所以,訂立共同遺囑正是出于遺囑人自由意愿,為健在一方設立約束力的同時也提供了最大的保障,是目前較為理性且值得推薦的選擇;3、共同遺囑的核心不在于雙方是否可以共立遺囑,而在于如何解決死因性相互處分(其特征是配偶一方系因對方依特定方式設立遺囑,才作出自己的終意處分,彼此將受自己與對方訂立遺囑時所確定的死亡因素的強大約束力)的問題。故而,《遺囑公證細則》第15條第2款,將“明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”作為訂立共同遺囑的前提。也就是說,如果能夠通過詳盡的條件設定、準確的文字表述,遺囑人明確知悉其訂立共同遺囑所受到的強大約束力,訂立共同遺囑未償不可。

(二)自書遺囑和代書遺囑

在遺囑繼承公證實務中,最常見的便是自書遺囑和代書遺囑。

1、形式要件的認定和完善

我國現行《繼承法》第十七條第二款規定“自書遺囑由遺囑人親筆書寫,簽名,注明年、月、日”。自書遺囑是我國法定的遺囑形式,其形式要件為:1、遺囑人親筆書寫、親筆簽名;2、注明年月日。

我國現行《繼承法》第十七條第三款規定“代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證,由其中一人代書,注明年、月、日,并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名”。代書遺囑獨特的形式要件為:1、“兩個以上見證人”,由其中一人代書,代書人可以是其中一名見證人;2、必須代書人、其他見證人和遺囑人共同簽名。

上述對于形式要件的規范太過粗線條,對于有形式瑕疵的遺囑,在人民法院或公證機構的繼承司法實務中造成了不少混亂。比如,自書遺囑要求親筆書寫并簽名,那么在打印的遺囑上簽名是自書遺囑還是代書遺囑?再比如,規定的“簽名”,那么捺手印或人名章算不算簽名?

2、遺囑繼承公證的審查重點

辦理遺囑繼承公證時,上述兩種形式的遺囑經常引發繼承人之間的爭議焦點,同時,便構成了公證機構進行遺囑審查時工作重點:1、立遺囑人的遺囑能力,立遺囑時非完全民事行為能力人;代書遺囑則增加了對見證人的見證資格和能力的爭論[13],如見證人為無完全民事行為能力人、見證人就是遺囑受益人;2、立遺囑人表意不真實、不自愿,立遺囑時存在重大誤解或受到欺詐、脅迫;3、遺囑形式不合法,主要指簽署問題,如自書遺囑未親筆書寫,簽名系偽造等;4、遺囑內容不合法,如處分的并非個人財產,有可能系夫妻共同財產或家庭共有財產。

(三)錄音遺囑和口頭遺囑

關于錄音遺囑規定在我國《繼承法》第17條第四款,“以錄音形式立的遺囑,應當有兩個以上見證人在場見證。”在手機等通訊設備廣泛使用的現代社會,以視聽資料做成遺囑或其他遺囑形式輔之以錄音錄像方式逐漸成為訂立遺囑的重要方式。然而,視聽資料自有其缺陷,極易被篡改,極易磨損滅失。因此,目前較為粗糙的規范使得司法裁判中對音像載體的遺囑難以判斷,為保障其真實性應當對其形式進行嚴格的規范要求,如錄音內容應當至少包含立遺囑人及見證人的身份信息、遺囑內容、時間、地點,同時,錄音遺囑作成之后應當立即密封,并在封口處由遺囑人、見證人共同簽名,年月日。

關于口頭遺囑規定在我國《繼承法》第17條第五款,訂立口頭遺囑的前提為“遺囑人在危急情況下”訂立,要求有兩名見證人,但在“危急情況解除后,遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的,所立的口頭遺囑無效”。實踐中,一方面在“危急情況”之前提下有兩名見證人存在的情況更少;另一方面即便存在兩名見證人,如無書面或音像載體,其證據證明亦是個大問題。“口頭遺囑具有不固定性、且極易偽造、篡改等缺陷,因此有些國家是不承認口頭遺囑的效力,如加拿大繼承法認為遺囑采用書面形式方為有效”。[14]即便是多數國家承認特別情形下的口頭遺囑有效,例如我國臺灣地區的“口授遺囑”,要求即使在緊急情況下也必須在兩位見證人在場的情況下以書面形式(即代書)或者錄音形式記錄留存,否則,如其口授內容無任何記錄而常常導致法院認定困難。正因為口頭遺囑的上述重大缺陷,即便我國規定了口頭遺囑的法定形式,但在實踐中被認定有效的案例肯定是極少的。張玉敏教授在其繼承法立法建議稿中保留了口頭遺囑,將其歸屬于特別遺囑之類,與普通遺囑相對。意味著即在特殊情況下不能完全按照嚴格的普通遺囑形式訂立的遺囑,主要是指遺囑人處于生命危險或者與外界隔絕的情況下。但是,類似我國臺灣地區的規定,要求“應當有兩名以上見證人在場見證,見證人應當將遺囑人的口頭遺囑做成記錄并簽名、捺印”。試想,如果在場見證人可得采取書面或錄音的方式做成記錄加以固定的話,那么,當此情形之下,遺囑人便得以書面或錄音的方式做成有效代書遺囑或錄音遺囑,而非口頭遺囑。由此可知,代書和錄音其實是遺囑人親口授意的兩種方式,以區別于遺囑人自書的方式。完全無記錄載體的口頭遺囑存在認定困難;而有記錄載體的口頭遺囑,其實便成為了其他遺囑形式。因而,口頭遺囑無單獨存在之必要,建議刪除。

(四)遺囑保管[15]公證事務和密封遺囑

1、保管事務是公證機構傳統的公證業務。

原《公證暫行條例》第四條規定公證處的業務有保管遺囑或其它文件;2005年頒布實施的《公證法》第十二條第(三)款規定,根據自然人、法人或者其他組織的申請,公證機構可以辦理保管遺囑、遺產或者其他與公證事項有關的財產、物品、文書的事務。《遺囑公證細則》第二十條規定“公證處可根據《中華人民共和國公證暫行條例》規定保管公證遺囑或者自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑;也可根據國際慣例保管密封遺囑。”據此可知,公證機構可以保管各種類型的遺囑。其中,保管公證遺囑是公證遺囑卷宗管理的題中應有之義。在中國公證協會的“全國公證遺囑備案查詢平臺”運行之前有其存在的特定時空意義,比如立遺囑人可以在任何地點進行公證遺囑,不受戶籍管轄或財產所在地管轄的限制,但是,在辦理遺囑繼承之時,按我國相關法律規定,卻必須受前述兩種屬地管轄,所以,在特殊情況之下立遺囑人非在管轄地(如在外地就醫期間或居留國外期間)訂立了公證遺囑,為保障執行順暢,特別是向不動產所在地的公證機構申辦保管,當地公證機構應當依法進行受理。其他類型的遺囑保管也有其存在的社會根源,遺囑保管的需求往往存在于無遺囑執行人的情況下,立遺囑人不愿其親屬持有遺囑,以避免利害關系人之間發生糾紛或者丟失,[16]在此不多贅述。以下僅對密封遺囑的保管予以探討。

2、密封遺囑的本質及保管審查重點

我國現行《繼承法》沒有關于密封遺囑的規定,學界的民法草案建議稿中對此不予以承認的原因大概有如下幾點:其一,密封遺囑并非一種獨立的遺囑形式,與其他類型的遺囑沒有本質區別,可以是其他任何類型遺囑的秘密封存;其二,“密封遺囑與我國國情不符,西方公證人處于社會中介機構的地位,無需對遺囑的真實性、合法性審查,而我國的公證機構負有審查公證對象真實性、合法性的職責與義務”,[17]密封遺囑的內容并未向公證機構公開,因而公證人無法確保其真實、合法性;其三,“在我國公證機構民間化之前,既然要承認公證機構的權威進而認可公證遺囑的效力優先性,就不能承認公證機構面前制定的密封遺囑。”[18]然而,筆者認為,在未來的繼承修法中應承認密封遺囑,但是并非一種獨立的遺囑形式。理由在于:密封遺囑確實與其他類型的遺囑沒有本質區別,任何形式的遺囑(自書、代書、錄音錄像)均可秘密封存。但是,非獨立的遺囑形式,并不意味著無法律規制之必要,更不意味著要全面加以禁止。在公證實踐中確實存在著對密封遺囑進行保管的,最重要的原因在于立遺囑人出于保密的需要,即便是公證人員也不愿透露其財富多寡和分配方案,但又為了慎重和安全起見,于是,向有權保管機關提出密封之后進行有權保管。遺囑人就其“密封遺囑”提出保管申請時,由于其遺囑的不公開,公證機構無法實質性審查所封之遺囑的形式和內容的合法性,初期無法判斷和審查所立的遺囑內容的真實、合法和有效性。但是,作為遺囑保管機構的公證處,并非無審查的對象,進行遺囑保管公證時,公證機構審查的重點在于:1、遺囑人是否具有遺囑能力;2、遺囑人是否明確知悉遺囑(死亡后而非生前將其個人財產指定由誰繼承)的實質含義,立遺囑人以遺囑方式來處分其財產的意愿是否真實、自愿,無重大誤解、欺詐、脅迫的情形存在。同時,筆者認為,未來的繼承修法中,應當承認“密封遺囑”并規定應根據其所稱的密封的遺囑形式,在封口處作同樣的簽署,如自書遺囑在封口處須有本人簽名、日期;代書遺囑和錄音(錄像)遺囑在封口處須有本人及代書人、見證人共同簽名、日期。同時,公證人員應將立遺囑人所稱的基本情況制作接談筆錄,向其宣讀或由其自行閱讀無異議后簽名確認。

三、綜述:關于《繼承法》中遺囑形式的修法建議

1、遺囑應當按照法律規定的形式作成。形式瑕疵不必然導致遺囑的無效。欠缺此種形式要件的遺囑,如果符合彼種遺囑的形式要件,按彼種遺囑發生效力。如果均不能符合其他種類的遺囑形式,但確能查明系遺囑人真實的意思表示,亦可肯定遺囑的效力。

2、遺囑人可以采用公證、自書、代書、錄音的形式訂立遺囑。

3、遺囑人應當單獨訂立遺囑,特殊情況下可共立遺囑。共立遺囑時雙方必須明確約定遺囑變更、撤銷及生效的條件。

4、遺囑人所立的自書、代書、錄音遺囑均可以采用密封的方式提交至特定機構加以保管。

5、公證遺囑由遺囑人經公證機關由兩名公證人員具體辦理,其中執業公證員必須全程親自辦理,另一名為公證業務輔助人員。特殊情況下,可以由一名執業公證員,兩名無利害關系的見證人共同辦理。遺囑采取打印方式,由公證員向遺囑人宣讀,并由遺囑人簽名確認遺囑內容,遺囑人無法簽名的,可以捺指印代替。

6、自書遺囑由遺囑人親筆書寫全部內容,親筆簽名,注明年月日。遺囑人不能簽名的,可以捺指印的方式代替。

7、代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證,由遺囑人口述遺囑內容,其中一人代筆書寫遺囑的全部正文內容,并向遺囑人宣讀,遺囑人確認無誤后,會同代書人、其他見證人共同簽名,注明年月日。

8、錄音錄像遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。錄音錄像的內容由遺囑人口述,應當載明在場見證人的身份、遺囑內容、時間、地點。錄音錄像遺囑作成之后應當立即封存,并由遺囑人、見證人在封口處簽名,注明年月日。

注釋:

[1] 據中國統計年鑒顯示,2013年全國各基層人民法院一審繼承類案件共審結146649件,而全國的公證機構共辦理繼承公證646090件,也就是說,公證機構處理遺產繼承案件的占比為81.5%。另外,根據上海市公證協會的最新調研成果顯示,在城市化水平較高的地區,繼承公證占比能夠達到了90%以上。

[2] 參見[德]雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯(著):德國繼承法(第六版),王葆蒔、林佳業(譯),中國政法大學出版社,2015年版,陳葦(著),前言,第2頁。

[3] 《繼承法》第十七條 公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理。

自書遺囑由遺囑人親筆書寫,簽名,注明年、月、日。

代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證,由其中一人代書,注明年、月、日,并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。

以錄音形式立的遺囑,應當有兩個以上見證人在場見證。

遺囑人在危急情況下,可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后,遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的,所立的口頭遺囑無效。

[4]《遺囑公證細則》第六條 ?遺囑公證應當由兩名公證人員共同辦理,由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時,應當有一名見證人在場,見證人應當在遺囑和筆錄上簽名。

見證人、遺囑代書人適用《中華人民共和國繼承法》第十八條的規定。

[5]《遺囑公證細則》第十二條 ?公證人員詢問遺囑人,除見證人、翻譯人員外,其他人員一般不得在場。公證人員應當按照《公證程序規則(試行)》第二十四條的規定制作談話筆錄。談話筆錄應當著重記錄下列內容:

(一)遺囑人的身體狀況、精神狀況;遺囑人系老年人、間歇性精神病人、危重傷病人的,還應當記錄其對事物的識別、反應能力;

(二)遺囑人家庭成員情況,包括其配偶、子女、父母及與其共同生活人員的基本情況;

(三)遺囑所處分財產的情況,是否屬于遺囑人個人所有,以前是否曾以遺囑或者遺贈扶養協議等方式進行過處分,有無已設立擔保、已被查封、扣押等限制所有權的情況;

(四)遺囑人所提供的遺囑或者遺囑草稿的形成時間、地點和過程,是自書還是代書,是否本人的真實意愿,有無修改、補充,對遺產的處分是否附有條件;代書人的情況,遺囑或者遺囑草稿上的簽名、蓋章或者手印是否其本人所為;

(五)遺囑人未提供遺囑或者遺囑草稿的,應當詳細記錄其處分遺產的意思表示;

(六)是否指定遺囑執行人及遺囑執行人的基本情況;

(七)公證人員認為應當詢問的其他內容。

談話筆錄應當當場向遺囑人宣讀或者由遺囑人閱讀,遺囑人無異議后,遺囑人、公證人員、見證人應當在筆錄上簽名。

[6]《遺囑公證細則》第十六條 公證人員發現有下列情形之一的,公證人員在與遺囑人談話時應當錄音或者錄像;

(一)遺囑人年老體弱;

(二)遺囑人為危重傷病人;

(三)遺囑人為聾、啞、盲人;

(四)遺囑人為間歇性精神病患者、弱智者。

[7]《遺囑公證細則》第十八條 公證遺囑采用打印形式。遺囑人根據遺屬原稿核對后,應當在打印的公證遺囑上簽名。

遺囑人不會簽名或者簽名有困難的,可以蓋章方式代替在申請表、筆錄和遺囑上的簽名;遺囑人既不能簽字又無印章的,應當以按手印方式代替簽名或者蓋章。

有前款規定情形的,公證人員應當在筆錄中注明。以按手印代替簽名或者蓋章的,公證人員應當提取遺囑人全部的指紋存檔。

[8]《遺囑公證細則》第十七條 對于符合下列條件的,公證處應當出具公證書:

(一)遺囑人身份屬實,具有完全民事行為能力;

(二)遺囑人意思表示真實;

(三)遺囑人證明或者保證所處分的財產是其個人財產;

(四)遺囑內容不違反法律規定和社會公共利益,內容完備,文字表述準確,簽名、制作日期齊全;

(五)辦證程序符合規定。

不符合前款規定條件的,應當拒絕公證。

[9]《遺囑公證細則》第十五條 兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的,公證處應當引導他們分別設立遺囑。遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的,共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。

[10] 注:《日本民法典》第960條規定,遺囑除法律規定的形式外均不得設立;第975條明文規定禁止兩人以上者訂立共同遺囑。轉引自趙莉:我國遺囑形式的認定及完善,北方法學,2012年第5期。

[11] 參見陳琪炎、黃宗樂、郭振恭:民法繼承法新論,三民書局印行,第307頁,轉引自吳英姿:《論共同遺囑》,載《南京大學法律評論》1996年春季號,轉引自趙莉:我國遺囑形式的認定及完善,北方法學,2012年第5期。

[12][德]雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯:德國繼承法(第六版),王葆蒔、林佳業(譯),中國政法大學出版社,2015年,第108-109頁。

[13]《繼承法》第十八條 下列人員不能作為遺囑見證人:

(一)無行為能力人、限制行為能力人;

(二)繼承人、受遺贈人;

(三)與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。

[14] 劉春茂(編):《中國民法學·財產繼承》,中國人民公安大學出版社,1990年版,第375頁。

[15] 《遺囑公證細則》第二十條 公證處可根據《中華人民共和國公證暫行條例》規定保管公證遺囑或者自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑;也可根據國際慣例保管密封遺囑。

[16] 馬宏俊(主編):公證實務,北京大學出版社,2012年版,第347頁。

[17] 王利明:中國民法典草案建議稿及說明,中國法制出版社,2004年,第389-390頁。轉引自王康東:公證視野下的中國繼承法修改的兩個問題,江蘇公證,2013年第1期。

[18] 張平華、劉耀東:繼承法原理,中國法制出版社,2009年,312頁。轉引自王康東:公證視野下的中國繼承法修改的兩個問題,江蘇公證,2013年第1期。

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