來源：最高院公報案例2016第3期，小甘讀判例

陳呈浴與內蒙古昌宇石業有限公司合同糾紛案

（本判例刊載于《最高人民法院公報》2016年第3期，限于篇幅，在不影響判例主旨的情況下，對判例原文進行了部分文字刪減，特此說明）

生效判決案號：

最高人民法院(2014)民提字第178號

合議庭成員：

法官：李明義、李春、高櫸，書記員：王慧嫻

裁判日期：

二0一五年五月三十日

裁判要旨：

一、印章真實不等于協議真實。協議形成行為與印章加蓋行為在性質上具有相對獨立性，協議內容是雙方合意行為的表現形式，而印章加蓋行為是各方確認雙方合意內容的方式，二者相互關聯又相對獨立。在證據意義上，印章真實一般即可推定協議真實，但在有證據否定或懷疑合意形成行為真實性的情況下，即不能根據印章的真實性直接推定協議的真實性。也就是說，印章在證明協議真實性上尚屬初步證據，人民法院認定協議的真實性需綜合考慮其他證據及事實。

二、當事人在案件審理中提出的人民法院另案審理中作出的鑒定意見，只宜作為一般書證，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條、第七十八條的規定，鑒定意見只能在本案審理中依法申請、形成和使用。

當事人：

再審申請人(一審被告、二審上訴人)：內蒙古昌宇石業有限公司。

被申請人(一審原告、二審被上訴人)：陳呈浴。

一審情況：

福建省寧德市中級人民法院(以下簡稱一審法院)經審理查明：2005年5月1日，陳呈浴與昌宇公司簽訂《協議》(以下簡稱 5．1協議)一份，雙方就合作開采花崗巖礦等事項做了明確約定。2007年11月，因陳呈浴違約，昌宇公司訴至和林格爾縣法院，請求解除雙方簽訂的5．1協議。和林格爾縣法院經審理后作出判決，解除雙方簽訂的5．1協議。陳呈浴不服提起上訴，呼市中院作出民事判決，維持了一審判決，該判決現已生效。

2008年9月22日，陳呈浴向呼市中院提起訴訟，請求昌宇公司補償其在礦山的投入900萬元。在該案訴訟期間，呼市中院委托興益會計師事務所對陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費用進行鑒證，并委托內蒙古自治區煤礦設計院勘察隊對該花崗巖礦各礦口開挖的土方量、石方量進行測量。嗣后，興益會計師事務所作出《鑒證報告》，確定陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費用為7 112 080元。后因陳呈浴未按期繳納訴訟費，呼市中院裁定該案按陳呈浴撤訴處理。

2011年11月1日，陳呈浴向本案一審法院提起訴訟，請求昌宇公司依據上述《鑒證報告》的結果，補償其在礦山的投入7 112 080元。在該案管轄權異議審理期間，福建高院對陳呈浴提供的2005年5月3日的《補充協議》(以下簡稱5.3補充協議)上所蓋公章的真實性進行委托鑒定。經鑒定認定：檢材上“內蒙古昌宇石業有限公司”的印文與樣本上的“內蒙古昌宇石業有限公司”印文系同一枚印章蓋印。福建高院于2012年5月21日作出裁定駁回昌宇公司管轄權異議的上訴請求，維持原裁定。

一審法院認為，關于雙方是否簽訂過5.3補充協議的問題。昌宇公司對《司法鑒定意見書》的真實性無異議，一審法院對該組證據予以采信，據此可以認定5．3補充協議上昌宇公司印章的真實性。至于昌宇公司要求對5.3補充協議打印及蓋章時間進行鑒定的申請，一審法院認為，協議中昌宇公司印章的真實性已經確定，即使該5.3補充協議的打印時間在蓋章之后，昌宇公司也應當對其意思表示承擔法律后果。昌宇公司主張5.3補充協議系陳呈浴用其所持有的加蓋公司公章的空白紙編造打印后用于訴訟，未能提供證據證明其主張。依據現有證據，一審法院認定5.3補充協議系真實存在，應代表昌宇公司的真實意思表示。

關于昌宇公司應否補償陳呈浴履行5.1協議期間投入損失的問題。對于陳呈浴提交的《鑒證報告》，呼市中院委托鑒定函、興益會計師事務所出具的《說明》，昌宇公司經質證對真實性無異議，一審法院予以采信，可以作為定案依據。至于《鑒證報告》的性質問題，雖然呼市中院的委托函表述為“委托鑒定函”，但法院實際委托的內容為費用鑒證，該《鑒證報告》是針對陳呈浴的投入費用而進行的鑒證，性質上應屬會計鑒證。經審查，作出鑒證的興益會計師事務所具備相應的審計、鑒證資質，鑒證人員亦具有會計資格。鑒證過程雖然使用了煤礦勘測隊編制的《榆樹溝大理石礦測量說明》，并聘請工程造價專業技術人員進行鑒證計算，但此系會計師利用專家協助執行鑒證業務，符合注冊會計師鑒證業務基本準則，并不影響簽證報告的合法性；且煤礦勘測隊系受人民法院委托而進行土石方量計算，作出測量計算的人員亦具有相應的工程師資質。昌宇公司對《鑒證報告》的內容持有異議，又未申請重新鑒證，故對昌宇公司的理由不予采納，對該《鑒證報告》的證明力予以確認，故一審法院認定陳呈浴承包花崗巖礦期間土方剝離、花崗巖開采費用為7112080元。

綜上，一審法院認為，本案陳呈浴和昌宇公司于2005年5月3日簽訂5.3補充協議，約定雙方簽訂的 5.1協議解除后，昌宇公司應當對陳呈浴的投入費用進行清算并予以退還，經會計師事務所鑒證，確定陳呈浴在承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費用為7 112080元，故陳呈浴要求昌宇公司依照5.3補充協議約定退還其上述投入費用的主張，于法有據，一審法院予以支持。昌宇公司認為5.3補充協議不真實，陳呈浴并未投入資金，但未能提供有效證據予以證實，其主張缺乏事實依據，一審法院對該主張不予支持。

一審法院判決：昌宇公司支付陳呈浴7112080元。

二審情況：

一審宣判后，昌宇公司不服，上訴至福建高院。

二審法院認為，本案二審的爭議焦點是：(一)一審審理程序是否合法的問題。 (二)《鑒證報告》能否作為本案事實認定依據的問題。

(一)關于一審審理程序是否合法的問題。二審法院認為，昌宇公司在本案管轄權異議上訴期間，向福建高院提出司法鑒定申請，申請鑒定的事項是對5.3補充協議印章印文進行司法鑒定。二審法院經委托福建鼎力司法鑒定中心進行鑒定，該鑒定中心已出具司法鑒定意見。昌宇公司主張上述司法鑒定意見需告知其有權重新申請復核，沒有法律依據。一審法院對本案進行實體審理期間，昌宇公司再次申請對5.3補充協議上的公司印章真實性進行重新鑒定，因其未能提供證據證明福建鼎力司法鑒定中心的司法鑒定意見存在程序違法或鑒定結論依據不足等情形，故一審法院對昌宇公司要求重新鑒定的申請不予準許并無不當。昌宇公司主張一審法院沒有告知其有申請重新鑒定的權利，剝奪了其司法救濟權利，沒有法律依據。

另外，一審期間，昌宇公司又要求對5.3補充協議打印及蓋章時間進行鑒定。昌宇公司主張5.3補充協議系陳呈浴用所持有的加蓋公司公章的空白紙編造打印后用于訴訟，未能提供證據證明其主張。一審法院認為在昌宇公司印章的真實性已確定的情況下，再對5.3補充協議中打印及蓋章時間進行鑒定沒有意義，從而對昌宇公司鑒定申請不予準許，程序合法。

(二)關于《鑒證報告》能否作為本案事實認定依據的問題。二審法院認為，在陳呈浴向呼市中院提起訴訟期間，呼市中院委托興益會計師事務所對陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費用進行鑒證。興益會計師事務所出具內興益鑒字 [2009]第002號《鑒證報告》，確定陳呈浴承包和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采發生的費用為7 112 080元。該《鑒證報告》系法院依職權委托鑒證；鑒證單位為相關法律法規規定的會計師事務所，且興益會計師事務所具備相應的審計、鑒證資質，鑒證人員亦具有會計師資格；鑒證內容為陳呈浴承包和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采所發生的費用；鑒證依據為《冶金礦山概預算定額2007》、《冶金礦山建筑安裝工程費用定額2007》及煤礦勘測隊2009年5月19日編制的《榆樹溝大理石礦測量說明》。鑒證過程雖然使用了《榆樹溝大理石礦測量說明》，并聘請工程造價專業技術人員進行鑒證計算，但此系會計師利用專家協助執行鑒證業務，符合注冊會計師鑒證業務準則。另外，昌宇公司本案一審期間未向一審法院申請重新鑒定，故上述《鑒證報告》在認定陳呈浴對訟爭巖礦存在投入事實和具體投入的費用數額上可以作為定案依據。

二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
再審情況：

昌宇公司不服福建高院民事判決，向最高法院申請再審。

最高法院再審查明：1.2004年9月26日，昌宇公司(甲方)與劉景印、陳呈浴(乙方)簽訂《內部承包合同》，約定甲方將清水縣白色花崗巖礦承包給乙方開采。

2.2005年5月1日，昌宇公司與陳呈浴又簽訂《補充協議》，內容為“昌宇公司根據陳呈浴對公司的貢獻，同意以優惠的條件與陳呈浴簽訂新的合同。原昌宇公司與劉景印、陳呈浴于2004年9月26日簽訂的內部承包合同從2005年5月1日起終止”。

3．2005年5月1日，昌宇公司(甲方)與陳呈浴(乙方)簽訂《協議》一份(即5.1協議)。

4．2005年5月3日，陳呈浴為甲方，昌宇公司為乙方簽訂《補充協議》(即5.3補充協議)，約定在5.1協議的基礎上，就合作開采花崗巖石材礦形成如下補充條款。條款具體內容如下：第一條“甲乙雙方一致同意，為保證甲方在與乙方合作開采石材礦期間投入的全部投資安全及不受損失，雙方商定，不論雙方的合作能否繼續，也不論雙方5.1協議有效或無效，只要乙方單方面解除或終止協議，或者《協議》被法院判定解除、終止或無效，乙方同意按照公平、合理的原則，對甲方的全部投入進行清算并退還給甲方。為此，甲乙雙方中的任何一方有權申請鑒定機構或申請法院進行鑒定、評估，乙方按照評估、鑒定結果退還甲方的投資。如乙方已申請鑒定或評估，對該鑒定報告及評估結果另一方無權再次申請鑒定”；第二條“5.1協議第一條約定的‘甲方有權單方終止合同，造成的損失由乙方承擔’，本條所指的損失是指經營損失，不包括陳呈浴的投資”；第三條“5.1協議發生糾紛，雙方協商解決，協商不成，甲乙雙方一致同意提交福建省福鼎市人民法院或福建省寧德市中級人民法院管轄和受理”。該補充協議下方有陳呈浴簽字和昌宇公司蓋章。

又查明，1.二審庭審期間，陳呈浴提供部分生產經營票據，共57本。票據反映的情況如下：(1)票據除部分為正式發票外，多為收據、收條、個人記賬憑證等。(2)票據性質含生產性支出，也含非生產性支出。(3)票據含部分礦石荒料銷售內容。(4)票據中包含陳呈浴與案外公司及部分個人等形成荒料加工、銷售關系的有關領款憑證、收據或記賬憑證等單據。

2.陳呈浴與昌宇公司協議履行期間，昌宇公司沒有人員參與具體采礦及礦務管理事宜。

3.陳呈浴及代理人稱仍有大量投資票據，但審理期間經催告未再予提供。

再查明，1.生效判決判決解除雙方5.1協議。

2.2008年9月至2011年2月，呼市中院在審理陳呈浴訴昌宇公司合作經營合同糾紛一案中，陳呈浴提出司法鑒定評估申請；興益會計師事務所作出《鑒證報告》，該鑒證報告認為陳呈浴合作期間共挖土方5萬余立方米，石方12萬余立方米，支出的費用為7 112 080元。后陳呈浴未按期交納訴訟費，2011年2月28日呼市中院裁定按撤訴處理。在上述訴訟中，陳呈浴未提及亦未提供5.3補充協議及約定內容。

最高法院認為，本案審理的核心是原判決認定事實和適用法律是否存在錯誤，陳呈浴請求昌宇公司補償其投資損失有無事實和法律依據。

(一)關于原判決相關事實的認定問題。本案原判決昌宇公司對陳呈浴承擔投資損失賠償責任的基礎主要是5.3補充協議的可信性和《鑒證報告》的客觀性及合法性。綜合本案原審及再審期間當事人的陳述及舉證情況，本院認為，原判決昌宇公司承擔投資損失賠償責任的事實依據不足。

關于5.3補充協議真實性的認定問題。2011年9月，陳呈浴以與昌宇公司存在5.3補充協議為據，向一審法院提起訴訟。2011年，昌宇公司在本案管轄異議二審期間向福建高院對5.3補充協議上昌宇公司的真實性提出司法鑒定申請，經福建鼎立司法鑒定中心鑒定，鑒定意見為印章真實。本案一審期間，昌宇公司又于2013年5月25日，向一審法院提出《司法鑒定申請書》，除再次對5.3補充協議上加蓋公章的真實性提出鑒定申請外，另提出對公章與文字形成的前后順序、文字形成日期、紙張日期進行鑒定的申請，一審法院經審查對昌宇公司再行提出印章真實性的鑒定申請不予支持，并無不當；但因公章與文字的前后順序、文字形成日期等對認定協議的真實性亦有重要影響，原審法院以公章與文字形成先后不影響協議真實性的判斷為由，不予支持，確有不當。

在5.3補充協議真實性的認定上，該協議加蓋的印章雖為真實，但因協議形成行為與印章加蓋行為具有相對獨立性，協議形成行為是雙方合意行為的反映形式，而印章加蓋行為是雙方確認雙方合意即協議的行為，二者相互關聯又相互獨立，在證據意義上，印章真實一般即可推定合意形成行為真實，但在有證據否定或懷疑合意形成行為真實性的情況下，即不能根據印章的真實性直接推定協議的真實性，也就是說，印章在證明協議真實性上尚屬初步證據，人民法院認定協議的真實性需綜合考慮其他證據及事實。

本院認為，本案5.3補充協議的真實性有如下不足：第一，5.3補充協議對5.1協議的風險負擔進行根本變更，不合常理，陳呈浴對此變更不能進行合理說明。根據2004年9月26日陳呈浴、劉景印與昌宇公司簽訂的《內部承包合同》，陳呈浴等在獲得采石生產、定價、銷售所屬礦山產品權利的同時，對生產、銷售活動中所需的資金、物力等均需自行解決，自行承擔在生產經營中因自身原因引起的責任；同時，陳呈浴等還需一次性給付50萬元開發補償費，并據商品荒料的價格按比例向昌宇公司交納補償金。可見，合作合同的風險主要在陳呈浴一方。之后，雙方簽訂2005年5月1日《補充協議》，決定終止上述《內部承包合同》，該《補充協議》雖有昌宇公司同意以優惠條件與陳呈浴簽訂新合同之內容，但同年5月1日簽訂的5.1協議仍有陳呈浴負責生產、銷售活動的資金、人力、物力以及稅金，承擔生產經營活動中因自身原因引起的各項責任義務等內容；同時，5.1協議還對協議履行期間陳呈浴不合理開采、開采權轉讓、不按約給付補償金等約定昌宇公司享有單方解除權，并約定因此造成的損失由陳呈浴自行承擔。

可見，陳呈浴與昌宇公司無論在前的《內部承包合同》還是在后根據昌宇公司給予陳呈浴優惠條件簽訂的5.1協議，合作風險幾乎全部由陳呈浴承擔。但5．3補充協議對雙方合作合同期間的風險作了完全相反的約定，即合作合同風險完全轉移到昌宇公司一方。根據該5.3補充協議內容，無論協議有效或無效、昌宇公司單方或法院判定協議解除或終止，昌宇公司均有義務對陳呈浴除經營損失外的全部投入予以退還。同時，該《補充協議》有關剝奪他方鑒定申請權及明確訴訟管轄地等內容，進一步將風險完全轉移到昌宇公司一方。

本院認為，在合同當事人的締約地位并未改變，且依約昌宇公司全部礦山使用補償費僅240萬元的情況下，上述約定超出了合作協議的合理范圍，不合常情、常理；陳呈浴對僅時隔一天后簽訂5.3補充協議根本變更5.1協議內容，雖解釋是受到昌宇公司和他人所簽合同的影響，但并未提供相關證據予以支持，其解釋的可信性不足。

第二，5.3補充協議的基本內容存在矛盾，陳呈浴不能合理說明。5.3補充協議第二條規定5.1協議第一條中陳呈浴承擔的損失限定為“經營損失”，以與5.3補充協議第一條所涉“投資”相區分。實際上，所謂“經營損失”反映的是投資與收益的關系，而陳呈浴履行協議中所投入的生產經營成本性質上即為投資，5.3補充協議對此又明確約定為自行承擔，從而其主張自相矛盾。再審庭審中，陳呈浴對協議正常履行條件下，生產經營成本與投資、生產經營風險不能作出合理說明；同時，其在法庭陳述中也表示主張投資是因為前期沒有產品產出而其開挖的風化層對之后的生產帶來了方便，如有產品產出，其投資和生產經營風險即自行承擔。可見，其主張的生產經營成本與投資無法區分，經營成本是其自愿承擔范圍。

第三，陳呈浴在相關訴訟中從未提及5.3補充協議及管轄問題，不合常理。內蒙古自治區相關人民法院在審理陳呈浴與昌宇公司互為原被告的多起相關訴訟中，陳呈浴均未提及雙方曾簽訂有5.3補充協議，亦未就管轄法院提出異議，其雖解釋該5.3補充協議當時無法找到，是多年后在清理個人物品時偶然發現，但其前后陳述發現地點不一，結合該補充協議相關內容對雙方關系的重大影響，其解釋不合情理。

最后，5.3補充協議在形式上還存在甲方、乙方列法及明確協議份數的條款等與之前訂約習慣明顯差異的情況。

綜上，根據5.3補充協議的內容、形式及該補充協議的形成過程和再審庭審查明陳呈浴在原審中隱瞞重大事實信息的不誠信行為，同時考慮昌宇公司一直否認自行加蓋印章且不持有該協議之抗辯意見，本院對5.3補充協議相關內容的真實性不予采信。

關于《鑒證報告》的采信及認定問題。根據再審期間本院查明的事實，原審法院采信呼市中院審理陳呈浴訴昌宇公司合作經營合同糾紛一案中委托興益會計師事務所出具的《鑒證報告》作為認定陳呈浴實際損失的證據，存在如下問題：

第一，《鑒證報告》是陳呈浴申請呼市中院委托興益會計師事務所所作鑒證，因陳呈浴申請撤訴，呼市中院已對該案作出撤訴處理。本案原審期間，陳呈浴并未向原審人民法院提出有關損失鑒定申請，原審法院將陳呈浴提供的該《鑒證報告》作為鑒定意見予以質證和認定，違反《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條第一款之規定，屬適用法律錯誤。同時，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條之規定，鑒定意見即使為原審法院依法委托，該鑒定意見在當事人提出異議的情況下，原審法院亦應通知鑒定人出庭作證，否則不能采信為認定案件事實的證據。

第二，本案《鑒證報告》屬投入費用鑒證，不能作為認定投資損失事實的依據。該《鑒證報告》在內容上雖列明了陳呈浴開采期間開挖的土方量和石方量及各項費用，但并未說明開挖的石方量中有商品荒料及形成多少商品荒料，即并未包含產品產出情況。根據2005年6月，昌宇公司委托山西省地質科學研究所進行的《內蒙古和林格爾縣榆樹溝村花崗巖礦區普查地質報告》及2005年9月8日內蒙古科瑞房地產評估有限公司出具的《內蒙古和林格爾縣榆樹溝村花崗巖礦區普查地質報告評審意見書》，均認為合作開采礦區礦體分布穩定，覆蓋層或風化層較薄，裸露地表，陳呈浴所采礦區的平均圖解荒料率為 25.03％。上述地質普查報告及評審意見均為采礦的基本資料，陳呈浴作為合作采礦當事人，對此應該明知，其在履行相關開采協議期間并未提出異議。對此，本院予以采信。

昌宇公司主張《鑒證報告》所涉石方量中已有部分商品荒料產出，有一定可信性，且得到本院庭審查明事實的佐證，陳呈浴認為沒有礦石產品產出，故意隱瞞重要案件事實，違背誠實信用的訴訟原則，對其陳述不予采信。再審期間，陳呈浴于2014年7月20日委托中國冶金地質總局內蒙古地質勘查院所作《內蒙古自治區和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦區覆蓋層調查報告》亦對礦區礦體的荒料率予以了調查，但該報告為陳呈浴單方委托，且勘測的是已經開挖的礦坑，礦體因開采已經破壞，無法予以認證，對此，本院不予采信。綜上，本院認為，原審根據上述《鑒證報告》認定陳呈浴的投資損失，認定事實和適用法律均有錯誤，本院予以糾正。

(二)關于陳呈浴請求投資損失賠償有無事實和法律依據的問題。根據再審期間本院查明的事實，陳呈浴請求投資損失賠償無合同根據，亦無損失事實根據。第一，合同方面。根據雙方認可的5.1協議，昌宇公司以其享有的采礦權與陳呈浴形成了合作開發礦山法律關系，該合作關系并不違背國家法律、法規的強制性規定，應為有效。陳呈浴認為其與昌宇公司構成礦山買賣合同關系及雙方買賣關系無效的主張，無事實和法律根據，本院不予支持。根據5.1協議約定的相關內容，陳呈浴有組織實施采石生產和銷售產品的權利(第三條)，同時需自行解決生產、銷售活動的資金、人力、物力，承擔生產經營中因自身原因引起的各項責任義務(第六條)；還具有保護礦山生態環境的義務、合理開采不得實施損壞開采的義務、按期給付礦山費用補償金的義務等。另外，該協議第十條約定，“如乙方(陳呈浴)違反按期交付礦山費用補償金之義務，甲方(昌宇公司)有權單方終止合同，造成的損失由乙方承擔”。根據2008年11月7日呼市中院作出的(2008)呼法民二終字第957號民事判決所查明的相關事實，陳呈浴在合作期間不僅違反協議有關保護生態環境、合理開采的義務，而且也自認沒有按期給付昌宇公司2007年度礦山費用補償金，據此，在5.1協議被法院判決解除后，根據上述協議之規定，應自行承擔有關損失。

第二，損失事實方面。在原審、申請再審審查及再審庭審中，陳呈浴一直稱其在礦山開采期內，只有投入沒有產品產出，即尚未產生任何收益，但在應本院要求提供部分投資票據時，本院查明該部分票據包含部分(礦石)荒料生產、加工和銷售票據，其對此未予否認，亦不能作出合理解釋。本院認為，陳呈浴自行進行礦石生產和銷售，亦承認昌宇公司對礦石生產和銷售沒有任何參與，其舉出的有關投資票據不僅形式、內容存在嚴重瑕疵從而導致投資認定困難，根據其已有礦石生產和銷售的事實，是否具有投資損失，亦無證據予以充分支持。

同時，原審中，陳呈浴作為損失賠償的請求人不僅未提供有關生產經營票據，而且對其應該掌握的票據前后表述不一，有時稱其有三麻袋票據，有時稱只是三小袋票據，有時稱票據在他人處不能取得，有時稱票據大部分丟失等。再審中，經多次催告陳呈浴限期提交全部生產經營票據，但其并未向本院補交。據此，陳呈浴請求投資損失賠償的事實依據不足，本院不予支持。

綜上，最高法院判決：撤銷一、二審判決，駁回陳呈浴的訴訟請求。

國人因“印”生“信”的觀念由來已久，故印章又稱“印信”。自1979年以來，國務院及有關主管機關相繼制發多部規范性文件對此加以規制（國務院在1979年頒布了《關于國家行政機關和企業、事業單位印章的規定》，其后又在1993年和1999年進行兩次修訂；而《企業法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《社會團體印章管理規定》、《民辦非企業單位印章管理規定》等也分別對不同性質社會組織公章刻制及使用作出規定）。

作為世界上公章管理最為嚴格的國家，值得反思的一個問題是，我國或許也是異常公章（以偽造為代表，也包括公章使用不規范的情況）最為嚴重的國家之一。從民商事實踐看，公章基本上都直接、間接地牽涉乃至決定了有關法律行為以及其他法律事實的性質和效力，故應引起我們足夠的重視。本文以幾則最高法院案例裁判思路切入，擬對其中所涉相關問題做一梳理和剖析。

一、正本清源：備案公章具有公示效力。

要討論異常公章問題，首先需要界定何為正常公章。雖然我國法律、行政法規對公章備案并無明確規定（雖然公安部治安管理局曾在《印章治安管理辦法（草案）》中提出對企業公章實行年審制度，但該草案并未最終轉化為規范性法律文件），但是各地通常會根據地區實際情況以地方性法規、行政規章及主管機關規范性文件確定企業公章備案制度。我們認為，既然我國實際存在公章備案制度，那么法律就有必要保護市場主體對備案公章的合理信賴，因此備案公章應視為企業的正式公章。

我國的公章備案主要有兩種：一是公安備案，主要是企業在刻制公章過程中的備案（包括初刻、補刻和增刻備案等）；二是工商備案，主要是企業辦理工商手續時的備案，例如《深圳市企業登記管理規則》曾要求企業在辦理營業執照時提供印章備案材料。

由于工商部門接受的企業備案資料較多，且通常不會對公章的真實性和一致性進行實質審查，因此有時企業工商備案公章與公安備案公章并不一致，甚至可能在工商備案材料中出現多枚不同公章。但即便如此，當事人基于備案公章公示效力而產生的信賴也應予以保護。例如，在“彭良兵與中十冶集團有限公司、廣西川惠皓鼎置業發展有限公司等建設工程施工合同糾紛案”【案號：（2015）民申字第1748號】中，盡管工商材料中出現了五種不同印文的中十冶集團印章，且均與中十冶集團提供作為檢材的印文不符，但最高法院仍堅持工商備案具有公示效力，故當事人有充分理由相信工商備案材料中公章的真實性。

二、辨偽存真：通過舉證責任分配確定異常公章效力。

一般來說，異常公章使用主要表現為三種情形：一是企業自身使用除備案公章外的其他公章；二是企業以內部章代替公章；三是他人偽造企業公章并使用。然而一旦發生糾紛，上述三種情形往往相互交雜，難分彼此，使案件審理變得相當復雜。我們認為，當糾紛發生時，客觀真實已無法重現，所以裁判者只能從法律真實中尋找解決之道。因此在認定異常公章效力時，更重要的是利用證據規則，通過舉證責任分配辨偽存真，具體如下：

1、如公章所屬單位證明爭議公章與備案公章不一致，則主張爭議公章真實一方應繼續承擔舉證責任。

證據法的基本原則是“誰主張、誰舉證”，故當各方就公章真實性存在爭議時，應由主張公章真實一方首先承擔舉證責任。但此時的舉證責任不宜過重，否則可能增加交易成本，損害交易效率，甚至影響市場活力。因此，主張公章真實一方只需證明其有理由相信爭議公章真實，即可將舉證責任轉移至對方。

此時，如公章所屬單位證明爭議公章與備案公章不一致，則可使舉證責任再次反轉，由主張爭議公章真實一方繼續承擔舉證責任。例如，在“龍口市遇家建筑工程有限公司、龍口市復興機械有限公司為與中國農業銀行龍口市支行、煙臺紹宇汽車股份有限公司、龍口市農技中心專用肥料試驗廠、山東復興集團公司承兌匯票墊付款、保證擔保借款合同糾紛案”【案號：（2001）民二終字第91號】中，最高法院認為，由于遇家公司和機械公司提供的龍口市工商局文件證明兩家公司一直使用備案的惟一一枚公章，故龍口農行應對兩家公司曾使用爭議公章負有舉證責任。

2、如主張爭議公章真實一方證明公章所屬單位知曉或曾使用該章，即使爭議公章與備案公章不一致，也應認可其效力。

在實務中，企業使用多枚公章的情況并不少見。由于我國法律并未要求企業只能以備案公章簽訂合同，因此即使爭議公章與備案公章不一致，也不能直接否認爭議公章的效力。此時，只要證明公章所屬企業知曉或曾使用爭議公章，則表明其認可這枚公章，進而使其具有與備案公章相同的法律效力。簡言之，知曉或使用行為可使公章由假變真。

在“汪天雄與重慶群洲實業（集團）有限公司、朱惠德建設工程施工合同糾紛案”【案號：（2016）最高法民申255號】中，雖然已有生效刑事判決書認定合同公章是偽造，但是最高法院認為，重慶群洲公司對假公章的存在、使用是知曉的，由于其明知該公章存在并使用而未采取措施防止相對人的利益損害，故判令其對加蓋偽造公章的合同承擔責任。

需要特別注意的是，關于知曉或使用能否導致假章變成真章，最高法院也曾有過不同的裁判思路。例如，在“中國出口商品基地建設總公司為與被上訴人中國建設銀行上海市浦東分行、上海中益國際貿易發展有限公司借款合同糾紛案”【案號：（2001）民二終字第155號】中，最高法院曾提出兩種限制：一是即使公司知道有人在交易中使用其偽造公章并對該交易行為予以認可，其效力也僅及于該特定事務；二是如果在簽訂合同時不知該偽造公章曾使用，則事后不可以此主張假章變真章。當然，本案下判至今已有十余年，其裁判思路是否還能適應當前的社會經濟環境或許還有待討論。

3、如主張爭議公章真實一方證明使用該章符合交易習慣，即使是企業內部印章，也應認可其效力。

除法定名稱章、合同專用章、財務專用章外，許多企業也會為內部機構刻制印章，其中最常見的就是項目部印章。因此，內部印章是否與公章具有同等效力，就成為許多案件的爭議焦點。

有觀點認為，企業對外簽訂合同時只能使用法定名稱章或合同專用章，否則不產生公章效力。但是，法院在個案中通常不會如此簡單化處理。例如，在“陳文清與汕頭市達濠建筑總公司買賣合同糾紛案”【案號：（2015）民抗字第2號】中，原告依據加蓋被告分公司項目部公章的借條提起訴訟，最高檢察院認為項目部作為分公司的內部機構，不具有獨立的法律地位，因此該印章從表面形式上即可體現出法律地位的欠缺，相對人應進行更為審慎的核查。但是最高法院認為，小型工程項目建設工地實際負責施工的項目部在工程所需建材的正常數量與價格范圍內收取建材并以項目部名義向供貨方出具收據欠條等字據，符合交易習慣，因此在本案中該項目部印章能夠產生與公章相同的法律效力，當事人無需另外進行核查。需要注意的是，使用場景對判斷企業內部印章效力意義重大，如果使用場景顯著有違常理，則應要求相對人承擔更慎重的審查義務。

三、因人而異，蓋章人的身份對判斷公章效力影響重大。

公章不會說話，更何況偽造公章的手段也日益高明，有時的確很難對公章的真偽作出判斷，這時就要著重審查蓋章人的身份，因為蓋章人的身份對判斷公章效力影響重大，具體如下：

1、如構成職務行為，企業法定代表人、代理人使用假章，可產生與真章同等效力。

《合同法》第32條規定：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。《民法通則》第43條規定：企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。由此可知，企業法定代表人、代理人在履行職務行為時的簽字或蓋章均可使合同成立，此時印章真實與否已不重要。例如，在“陽朔一尺水實業投資開發有限公司、王杰與陽朔一尺水實業投資開發有限公司、王杰等民間借貸糾紛案”【案號：（2016）最高法民申206號】中，雖然涉案多份合同上加蓋的公章與一尺水公司使用的公章樣本不一致，但因為蓋章人是該公司的法定代表人，因此最高法院認為相對人有理由相信該法定代表人履行職務行為的真實性。

2、如構成表見代理，無代理權的人使用假章，也可產生與真章同等效力。

《合同法》第49條規定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

在“廣西桂資拍賣有限公司與廣西三益拍賣有限責任公司合作合同糾紛案”【案號：（2013）民提字第140號】中，最高法院認為，由于涂江寧是桂資公司的股東，代表桂資公司在《聯合拍賣協議書》上簽字，并曾以三益公司名義與燁達公司訂立協議以促使燁達公司代繳本應由桂資公司代三益公司繳納的840萬元保證金，后又與桂資公司共同向三益公司出具承諾書表示對二者以三益公司名義對外承諾的行為共同承擔責任，因此三益公司有理由相信涂江寧在《補充條款》上簽字系經桂資公司授權所為，基于此，盡管《補充條款》上加蓋的雙方印章印文均在真實性上存疑，但仍應當認定《補充條款》系雙方當事人真實意思表示。

在“合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司、青海華瑞物資有限公司與合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司、青海華瑞物資有限公司等買賣合同糾紛案”【案號：（2015）民申字第1620號】中，最高法院也同樣認為，劉建民對外簽訂合同的行為構成表見代理，由此產生的法律后果應由鑫豐公司承擔，而公章具體的刻制、加蓋問題對案件并無實質性影響。

四、民刑交叉，涉章犯罪對企業民事責任及民事程序的影響。

1、即使涉章犯罪導致民事合同無效，企業也可能因有過錯承擔部分民事責任。

根據《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第5條2款規定：行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關系的，單位對該過錯行為所造成的損失，依法應當承擔賠償責任。因此，即使涉章犯罪導致民事合同無效，公章所屬企業也未必能夠完全脫身。例如，在“興業銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛案”【案號：（2008）民二終字第124號】中，最高法院認為，雖然案涉基本授信合同及相關貸款合同，均為以合法的形式掩蓋非法目的的無效合同，但因興業銀行廣州分行在本案所涉貸款過程中具有過錯，深圳機場公司和興業銀行廣州分行應根據各自的過錯程度承擔相應的民事責任。

2、即使涉章犯罪導致民事合同無效，民事審理程序也未必中止。

根據《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條規定：人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有關經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。但在司法實務中，法院對中止民事程序的審查非常嚴格。例如，最高法院民二庭庭長楊臨萍法官在《當前商事審判工作中的若干具體問題》中就強調，要注意區分商事案件法律事實與刑事訴訟所涉法律事實是否相同而采取不同的處理方式。在“中能源建設集團有限公司、廣東省電白縣第四建筑工程公司等與郴州市金江房地產開發有限公司合同糾紛案”【案號：（2015）民申字第3265號】中，雖然存在偽造公章行為，但是最高法院認為，在現有證據能夠認定中能源公司應對夏青云的行為承擔責任的情況下，夏青云偽造公章的行為是否涉嫌犯罪不影響本案的審理，因此無需中止審理。

總之，討論異常公章效力，目的是為了判斷法律行為及相關法律事實的性質和效力。因此，公章固然重要，也只是考慮的因素之一，還應當從行為人、交易場景及交易事項等多方面綜合判斷，并在保護善意交易相對方和公章所屬單位間尋找平衡。

來源：天同訴訟圈，作者：石睿

創業公司常見的25個法律問題

1、有限責任公司的執行董事和法人代表必須是同一人嗎？

答：《公司法、有限責任公司的執行董事和法人代表必須是同一人嗎？》第十三條規定：“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。”

由此可見，法定代表人不一定是執行董事，可以是不同的人擔任。

2、執行董事跟董事長又有什么區別？

答：《公司法》第四十五條規定：“有限責任公司設董事會，其成員為三人至十三人；但是，本法第五十一條另有規定的除外。……董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定。”

第五十一條規定：“股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。”

簡單的說，一般有限公司都要設立董事會，董事會要設立董事長，而人數少規模小的公司可不設董事會，只設一個董事，就是執行董事。同一家公司是不可能同時存在董事長和執行董事的。

3、同一個自然人是否只能擔任一家公司的法人代表？

答：我國《公司法》并未限制同一個自然人擔任多家公司的法定代表人。

4、同一個人 100% 持股的法人身份是否可以存在于多家公司？

答：個人100%持股即一人有限公司。

《公司法》第五十八條規定：“本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或第五十九條規定：“一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。”

由此可見，一個自然人不能以100%持股法人的身份存在于多家公司。

5、公司一般用到哪些印章？它們的作用與法律效力如何？

答：公司印章主要包括公章、財務專用章、合同專用章、法人私章這集中，需根據相關規定到工商、公安、開戶銀行備案或預留印鑒。

公司公章，是功能較全面的印章，稅務登記，各種行政文書，證明與合同都可用此章用印。

財務專用章，用于銀行的各種憑據、匯款單、支票等的用印，及財務相關文書材料中。

合同專用章，用于合同簽訂。

法人私章（非公司印章），通常用在注冊公司、企業基本戶開戶、支票背書的用印。

在效力方面，公司各印章的效力都是一樣的，都代表公司意志，但是如果某種專用印章出現在不屬于其使用用途中，如合同專用章用于支票用印，則效力會產生瑕疵。

6、開辦一個電子商務網站需要什么樣的牌照？

答：如果是B2C網站的話只要是普通網站的備案號就可以，不是強制性要ICP的，按照國家的法規解讀，網上賣東西屬于線下交易，所謂經營性是指網站本身是否有收費服務，B2C網站本身是免費的。如果本身具有收費服務的經營性網站，則需要辦理ICP，否則屬于非法經營。申請ICP經營許可證需注冊資本達到100萬以上。

7、幾個朋友合伙創業，如何分配股權？初創公司幾個投資人，各占多少股份合適？

答：法律上并沒有強制性規定，可自由協商確定，這種情況下的共同創始人之間的股份分配，大多數時候并不是按照出資額、技術和智慧成果來進行權衡的。這些技術性因素不是全部，甚至是次要的。

有的團隊非常注意這些分配股權要素，事后依然出現了分崩離析；有的團隊是拍腦袋決定的股權分配，但是一直團結到勝利的最后一刻。由此可見人的因素是最重要的。團隊分配股權，根本上講是要讓創始人在分配和討論的過程中，從心眼里感覺到合理、公平，從而事后甚至是忘掉這個分配而集中精力做公司。這是最核心的，也是創始人容易忽略的。因此提一個醒，再復雜、全面的股權分配分析框架和模型顯然有助于各方達成共識，但是絕對無法替代信任的建立。希望創始人能夠開誠布公的談論自己的想法和期望，任何想法都是合理的，只要贏得你創業伙伴的由衷認可。

8、有限責任公司多人出資建立，股東之一與其他股東發生分歧，希望退出，其余股東應該如何處理？

答：首先，公司法規定，公司成立后，股東不得抽逃出資。因此一般情況下可通過股權轉讓的方式實現退出。《公司法》第七十二條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”

同時公司法還規定，在一些特殊情況下，對股東會的決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；

（二）公司合并、分立、轉讓主要財產的；

（三）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。

9、天使投資、VC、PE 介入企業的節點是什么樣的？分別起什么作用？

答：天使投資：公司初創、起步期，還沒有成熟的商業計劃、團隊、經營模式，很多事情都在摸索，所以，很多天使投資都是熟人、朋友，基于對人的信任而投資。熟人、朋友做天使投資人，他的作用往往只是幫助創業者獲得啟動資金；而成熟的天使投資人或者天使投資機構的投資，則除了上面的作用外，還會幫助創業者尋找方向、提供指導（包括管理、市場、產品各個方面）、提供資源和渠道。

VC：公司發展中早期，有了比較成熟的商業計劃、經營模式，已經初見盈利的端倪，有的VC還會要求已經有了盈利或者收入達到什么規模。VC在這個時候進入非常關鍵，可以起到為公司提升價值的作用，包括能幫助其獲得資本市場的認可，為后續融資奠定基礎；使公司獲得資金進一步開拓市場，尤其是最需要燒錢的時候；提供一定的渠道，幫助公司拓展市場。

PE：一般是Pre-IPO時期，公司發展成熟期，公司已經有了上市的基礎，達到了PE要求的收入或者盈利。通常提供必要的資金和經驗幫助完成IPO所需要的重組架構，提供上市融資前所需要的資金，按照上市公司的要求幫助公司梳理治理結構、盈利模式、募集項目，以便能使得至少在1-3年內上市。這個時候選擇PE需要謹慎，沒有特別聲望或者手段可以幫助公司解決上市問題的PE或者不能提供大量資金解決上市前的資金需求的PE，就不是特別必要了。

10、天使投資人一般占創業公司多少股權？

答：天使投資一般不會要求控股，10%左右是一般尺度，小于5%或大于30%是出現概率較低的情形。

11、企業和 VC 是簽對賭協議好還是不簽好，為什么？

答：有利有弊，對賭協議雖然可以在一定程度上規避商業風險，但如果在境內上市，證監會已經明確上市時間對賭、股權對賭協議、業績對賭協議、董事會一票否決權安排、企業清算優先受償協議等五類PE對賭協議，是IPO審核的禁區。證監會的審核口徑認為帶有此類對賭協議的申請人，在發行審核期間甚至在掛牌上市后相當長的期限內，其股權結構將長期處于不確定狀態，也違反了我國公司法同股同權的立法精神。從實踐來看，如果存在對賭條款，都需要在清理之后或履行完畢之后才能向證監會上報IPO材料。

2012年12月，最高院對海富投資訴甘肅世恒案做出終審判決，否認了股東與公司之間損害公司及公司債權人利益的對賭條款的法律效力，僅認可了股東與股東之間對賭條款的合法有效性。

12、VC 做的盡職調查一般包括哪些問題？

答：一般會從公司基本情況、出資事項、股東及董監高構成、轉股事項、業務經營、重大合同、重要產權、稅務、勞動人事、重要糾紛仲裁訴訟等方面入手調查。對其中體現的重大問題進行調查和謹慎分析。

13、跟天使投資人簽協議，與跟風險投資機構簽協議有什么不同，有哪些注意事項？

答：在任何階段的任何投資人簽協議都沒有本質上的不同，都是做交易，某些老練的天使投資人比新創的風險投資更像風險投資。一般來說，個人天使投資人沒有能力也沒有想法控制公司。而持股比例較高的風險投資不僅會派出董事、財務人員，對公司事務的參與程度更深，在極端情況下甚至有可能接管公司，更換管理層。

相對主要是提供啟動資金的天使投資來說，風險投資應該能帶來更多的資源，而不只是錢。如果風投對創始人有一些特別的承諾以換取低價入股（比如動用其全球的專家資源），也需要落實在合約上。

天使投資人多是“不熟不投”，和創始人有一定的私人交情和互信，投資合同往往不會特別繁瑣，雙方連律師都不一定請。風險投資是職業的機構投資者，又拿的是別人的錢投資，合同會繁瑣到像一座巨大的法律迷宮，雙方都需要專業的律師協助。

14、創業公司如果進行股權激勵？

答：一般有三種方式：

① 股權購買：公司現有股東拿出部分股權出讓給被激勵者，被激勵者需要用貨幣或知識產權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產交換獲得股權。被激勵者購買股權的資金來源主要是被激勵者工資、獎金、分紅抵扣或直接出資以及企業資助等。被激勵者獲得是完整的股權，擁有股權所具有的所有權、表決權、收益權、轉讓權和繼承權，該購買股權的價格可以是買賣雙方認可的任何價格。為了穩定優秀的人才，防止競爭對手惡意爭奪人才，在購買之外另設置一定的條件，如果被激勵者沒有滿足這些條件，那么股東有權回購。這樣不致使公司和股東造成很大的傷害。

② 期股：公司現有股東附條件的一次性或分期給予被激勵者一定數額股份的分紅權和表決權，被激勵者按事先約定的價格用所得紅利分若干年購買這部分虛股，將之轉化為實股（即“行權”）。被激勵者所得分紅如果不足以支付購買虛股所需要的資金，則可以另行籌措資金，補足購買虛股的資金，無力購買部分可以放棄行權。款項支付以后，相對應的虛股轉化為實股。被激勵者對虛股擁有分紅權和表決權，沒有所有權和處置權；對實股擁有完整所有權。虛股不以被激勵者的名義進行股東登記，實股以被激勵者名義進行股東登記。

③虛擬股權：公司現有股東附條件的授予被激勵者一定數額的虛擬的股權，被激勵者不需出資，享受公司價值的增長，利益的獲得需要公司支付，不需要股權的退出機制，但是被激勵者沒有虛擬股票的表決權、轉讓權和繼承權，只有分紅權。被激勵者離開公司將失去繼續分享公司價值增長的權利；公司價值下降，被激勵者將得不到收益；績效考評結果不佳將影響到虛擬股份的授予和生效。

15、需要跟創業團隊的成員簽訂勞動合同嗎？

答：從法律層面分析考慮，無論是公司的管理者還是普通員工，都屬于勞動者，而用人單位則是作為法人的公司本身，法律規定用人單位應與每個勞動者都簽訂勞動合同，這是強制性規定，沒有例外。

16、哪些情況下用人單位可以單方面解除勞動合同，是否應該支付員工經濟補償，如何計算賠償額度？

答：a.勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；

(二)嚴重違反用人單位的規章制度的；

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

(六)被依法追究刑事責任的。

在上述情況下與勞動者解除勞動合同的，無需支付員工經濟補償。

b.有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

在這種情況下解除合同的，如果不提前30日通知，就要額外支付一個月的代通知費。同時在這種情況下與勞動者解除合同的，還需要支付員工經濟補償。

c.有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

(一)依照企業破產法規定進行重整的；

(二)生產經營發生嚴重困難的；

(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

在這種情況下與勞動者解除合同的，需要支付員工經濟補償。

經濟補償的計算方法是統一的，即按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

除上述abc三種情形外，不得違法解除合同，否則要按照經濟補償二倍的標準支付賠償金。

17、勞動合同與勞務合同有哪些區別？

答：主要體現在：(1)主體資格不同。勞動合同的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人，勞動合同的主體不能同時都是自然人;勞務合同的主體雙方當事人可以同時都是法人、組織、公民，也可以是公民與法人、組織。

(2)主體性質及其關系不同。勞動合同的雙方主體間不僅存在財產關系即經濟關系，還存在著人身關系，即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規章制度等，成為用人單位的內部職工。但勞務合同的雙方主體之間只存在財產關系，即經濟關系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。

(3)主體的待遇不同。勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等;而勞務關系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

(4)報酬的性質不同。因勞動合同的履行而產生的勞動報酬，具有分配性質，體現按勞分配的原則，不完全和不直接隨市場供求隋況變動，其支付形式往往特定化為一種持續、定期的工資支付;因勞務合同而取得的勞動報酬，按等價有償的市場原則支付，完全由雙方當事人協商確定，是商品價格的一次性支付，商品價格是與市場的變化直接聯系的。

(5)用人單位的義務不同。勞動合同的履行貫穿著國家的干預，為了保護勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規定了許多義務，如必須為勞動者交納社會保險、用人單位支付勞動者的工資不得低于政府規定的當地最低工資標準等，這些必須履行的法定義務，不得協商變更。勞務合同的雇主一般沒有上述義務，當然雙方可以約定上述內容，也可以不存在上述內容。

(6)適用的法律不同。勞務合同主要由民法、經濟法調整，而勞動合同則由勞動法和勞動合同法規范調整。

(7)受國家干預程度不同。勞動合同的條款及內容，國家常以強制性法律規范來規定。如勞動合同的解除，除雙方當事人協商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規定的條件等。勞務合同受國家干預程度低，除違反國家法律、法規的強制性規定外，在合同內容的約定上主要取決于雙方當事人的意思自治，由雙方當事人自由協商確定。

(8)違反合同產生的法律責任不同。勞動合同不履行、非法履行所產生的責任不僅有民事上的責任，而且還有行政上的責任，如用人單位支付勞動者的工資低于當地的最低工資標準，勞動行政部門責令用人單位限期補足低于標準部分的工資，拒絕支付的，勞動行政部門同時還可以給用人單位警告等行政處分。勞務合同所產生的責任只有民事責任違約責任和侵權責任，不存在行政責任。

(9)糾紛的處理方式不同。勞動合同糾紛發生后，應先到勞動機關的勞動仲裁委員會仲裁，不服的在法定期間內才可以到人民法院起訴，勞動仲裁是前置程序;但勞務合同糾紛出現后可以訴訟，也可以經雙方當事人協商解決。

(10)勞動力的支配權不同。在勞動合同關系中，勞動力的支配權，歸掌握生產資料的用人單位行使，雙方形成管理與被管理者的隸屬關系;在勞務合同關系中則由勞務提供方自行組織和指揮勞動過程。

18、防止核心員工跳槽帶走商業秘密的措施有哪些？

答：可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位還可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，約定競業限制的范圍、地域、期限等。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

需要注意的是，簽署競業條款的，在解除或者終止勞動合同后，用人單位應在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。且競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制期限不得超過兩年。

另需提醒一點，競業禁止協議應在訂立勞動合同或續簽勞動合同時就簽署約定，這樣才能規范員工離職后的行為，如果選擇在員工離職前再簽署，則完全憑員工自愿，可以選擇不與單位簽署也是合法的。

簽署競業禁止協議，限制其到競爭對手公司工作，雖然可以較大限度地限制商業秘密流失到競爭對手處，然而單純的法律措施在中國很難有效的保護商業秘密。對核心員工而言更有效的方法是以經濟手段保護商業秘密，主要包括：

（1）對掌握商業秘密的核心員工給予較優厚的工資和獎金待遇；

（2）長期勞動合同防止員工跳槽。這要搭配第一點一起使用，使得員工由于收益長期化待遇而不愿輕易辭職；

（3）允許掌握商業秘密的員工擁有一部分股權，并規定這部分股權不得轉讓，將公司利益和員工個人利益綁定。

19、競業禁止協議和保密協議有什么不同？

答：保密協議并不禁止保密義務人從事競爭業務，僅僅明確約定其違反保密義務的違約責任，因此無須用人單位支付保密費為前提；而競業禁止協議不僅要求離職員工對其所知悉的商業秘密保密，而且在最長不超過兩年內禁止從事同類競爭業務，但可以獲得公司支付的經濟補償金。

20、如果注冊商標 XXX，是否對域名 XXX.com 等域名擁有所有權？

答：享有XXX注冊商標專用權，并不必然擁有相同的域名的所有權。如果商標不是馳名商標，那對與商標相同的域名沒有所有權，仍需申請注冊；如果商標是馳名商標，而域名擁有者屬惡意注冊，可以通過仲裁或訴訟取得該域名。

21、商標被同類經營范圍的公司搶注了，應該怎么辦？

答：首先要有證據能夠證明自己的使用是在先的，為此投入了大量人力、財力，并且在行業內有一定知名度等等，而對方系惡意搶注行為。如果被搶注的商標現在處于三個月的公告期內，那么盡快對其提出商標異議，阻止他人取得商標注冊證；如果商標已經取得注冊證，在五年內對其提出商標爭議。兩種程序分別向國家商標局和商標評審委員會提出。

22、專利對于國內的互聯網或者軟件創業公司重要嗎？

答：短期不重要，但未來發展必不可少。

剛創業的技術型公司，最大的問題是生存，從這個角度，申請專利，尤其是海外專利，花費較大，貌似有點雞肋，而且專利總的來說不是互聯網或軟件公司的競爭優勢來源，因為這種公司的勝出靠的是執行能力、產品推向市場的速度、產品更新速度、用戶體驗、和沒有短板。但考慮到公司的發展，要建立一定的競爭壁壘，那申請專利是必須的。尤其對大型公司來講，專利即可用來進攻，又可用來防御，遇到重要的特性繞不過去，還可以談判交換授權。對國內互聯網公司來說，即使從防御的角度考慮，還是要多多申請專利的。作為軟件軟件企業而言在成為侵權糾紛的被告時，專利可以用來反訴，進行自我保護。

23、互聯網產品的哪些技術和設計可以申請專利？

答：專利申請對技術沒有種類限制，在中國可以授予專利權的客體包括發明專利、實用新型專利和外觀設計專利。由于互聯網產品一般涉及計算機程序，與實體產品無關，通常申請發明專利。發明主要針對產品或方法進行改進，這種申請既可以從方法的角度來處理，也可以從非實體產品的角度來處理。專利法規定，不授予專利權的客體包括智力活動的規則方法。在互聯網產品中，經常會包含在算法上的改進，如果只是以算法本身去申請專利，往往會因為這個原因被駁回，需要經過處理之后再遞交申請。

互聯網產品在設計方面也可以專利，不過純粹的UI設計很難申請，如果和一些后臺功能結合的設計就比較容易申請專利。

24、設計人員的稿件屬于公司所有還是個人所有？

答：由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品，除約定著作權由法人享有之外，著作權應由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。

25、公司發展到什么階段就需要成立法務部了？

答：成立法務部一定都是規模較大的公司，但是公司無論大小都會解除到法律事務，并應該有具備一定專業法律知識的人負責處理相關的事情，比如公司初期的文件合同的起草整理、合同審批、勞動關系的處理等等。創業公司在初期可以考慮將這部分法務內容外包出去，交給有專業資質的團隊去做，這樣既能節約運營成本，又能保障日常法律問題得到及時解決。

作者：德衡律師事務所合伙人孫元熙