【案情】

2005年12月1日，開發商甲公司與姜某簽訂一份商品房買賣合同（以下簡稱購房合同），約定：商品房用途為非住宅（即商鋪），建筑面積396平方米，總價為196萬元，首付79萬元，銀行按揭117萬元，該合同在房管部門辦理了備案登記。姜某與乙銀行簽訂一份抵押借款合同。首付款和銀行還貸均由甲公司支付。2013年4月9日，銀行按揭款由甲公司全部還清。商鋪未交付姜某，一直由甲公司占有使用。2015年6月，甲公司向法院起訴，要求確認其與姜某簽訂的購房合同無效，并要求姜某協助辦理涉案商鋪所有權登記手續。姜某反訴，要求確認購房合同有效，并協助辦理涉案商鋪過戶手續。

【分歧】

本案的爭議焦點是抵押借款合同的法律效力問題，因為，在本案中，如認定抵押借款合同有效，就難以否定購房合同的法律效力。

第一種意見認為，抵押借款合同主體名實不符，以合法形式掩蓋非法目的，騙取銀行資金，依照合同法第五十二條第（三）項規定，應認定抵押借款合同與購房合同為無效合同。甲公司的訴訟請求應予支持，姜某的反訴請求不予支持。

第二種意見認為，抵押借款合同主體名實不符，雖然違背了誠實信用原則和國家信貸政策，但沒有違反法律行政法規的強制性效力性規定，應當認定抵押借款合同有效，甲公司的訴訟請求不予支持，姜某的反訴請求中抵押借款合同與購房合同有效主張應予支持，因其未支付分文購房款，故要求甲公司協助過戶請求不予支持。

【解析】

筆者贊同第二種意見，理由有以下幾點：

首先，本案難以認定甲公司與姜某之間存在惡意串通行為。姜某辯稱由甲公司支付購房款是由于甲公司拖欠其工程款，簽訂購房合同之初雙方約定以購房款抵扣工程款。盡管姜某未提供相應證據證明，甲公司也主張工程款事實不存在，且工程款糾紛與本案屬于兩種不同的法律關系，不能并案處理，但甲公司就姜某為何同意其借用姜某名義簽訂合同作出合理解釋。故難以認定甲公司與姜某之間存在惡意串通行為。

其次，認定抵押借款合同無效缺乏法律依據和事實依據。即使認定甲公司與姜某之間存在惡意串通、騙取銀行資金行為，由于甲公司已經將按揭款全部還清，沒有導致乙銀行產生損失，不存在侵害第三人利益情形，也無證據證明甲公司將該筆銀行資金用于非法用途，如放高利貸、賭博等，難以認定抵押借款合同無效。甲公司借名借貸的抵押物為商鋪，規避的是國家商業性信貸政策，而不是保障性住房政策（如經濟適用房政策），難以認定違反了社會公共秩序，也不屬于認定合同無效之情形。

抵押借款人名實不符，作為出借方的乙銀行可能屬于被欺詐一方，依照合同法規定，享有對抵押借款合同的撤銷權（因乙銀行不是本案當事人，應另案行使撤銷權），但在其未行使撤銷權之前，不能主動認定抵押借款合同無效，否則有違合同法第六條賦予當事人的合同自由原則。

再次，認定抵押借款合同無效，必將使法院處于尷尬境地。本案抵押借款合同已全部履行完畢，如果認定該合同無效，根據合同法第五十八條規定，合同當事人應當返還財產，有過錯一方還應當賠償損失。本案雖然不存在返還借款本金的問題，然而，作為案外人的乙銀行已收取的貸款利息是否屬于非法利益？是否應該收繳？如產生損失，損失是多大？損失的舉證責任由誰承擔？如由乙銀行承擔，是否可以將乙銀行追加為本案當事人？在筆者看來，解決這些問題并非易事。

當然，甲公司與姜某簽訂了名實不符的抵押借款合同，客觀上規避了國家信貸政策，損害了誠實信用原則，乙銀行可以依據抵押借款合同的約定追究姜某的違約責任，金融監管部門可以依照相關行政法規追究甲公司與姜某的行政責任，法院動輒以合同無效論處，有小題大做之嫌。

還應當指出的是，甲公司在涉案抵押借款合同履行中，違反了國家信貸政策，獲取乙銀行低息信貸資金，如果法院支持其訴訟請求，宣告抵押借款合同以及購房合同無效，作為“借雞生蛋”的抵押物的商鋪在法律形式上“完璧歸趙”（商鋪價格已大幅超過合同簽訂之初），客觀上產生了違規者以其違規行為獲取利益之不良效果。

綜上所述，本案借貸主體名實不符，抵押借款合同仍然有效，甲公司以該合同無效、進而認為購房合同無效之主張，于法無據，不應支持。姜某購房合同有效之反訴請求應予支持，因其未支付分文購房款，故要求將涉案商鋪過戶請求亦不應得到法院支持。

（作者：江西省南昌市灣里區人民法院 ?李智輝）