據(jù)女子侄女表述，女子是十五年前流浪到他們家，當時已患有精神疾病。女子沒有戶口，且不配合警方尋親，他們便將其收留，和她的二叔一起生活，并有了兩個孩子。以當時女子情況來看，女子與二叔不可能辦理結(jié)婚登記，不具有法律上的夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系。即使真若辦理了結(jié)婚登記，該婚姻關(guān)系也應(yīng)屬無效。《民法典》第一千零四十六條規(guī)定，結(jié)婚應(yīng)當男女雙方完全自愿，禁止任何一方對另一方加以強迫，禁止任何組織或者個人加以干涉。也就是說需要結(jié)婚人員能夠正常做出意思表示，無民事行為能力人本人無法做出有效的意思表示，所以無法結(jié)婚。

二、男方一家的“收留”行為真實性有待商榷，與無民事行為能力的精神病人發(fā)生性關(guān)系可構(gòu)成強奸罪。

男方需要承擔何種法律責任應(yīng)分為兩種情況來看。首先若是事實真如女子侄女所說，女子流浪至他們家時已報警尋親但未果，因此男方一家只能收留女子，則收容流浪精神病人這一行為并不違法。但女方兩年內(nèi)便為男方產(chǎn)下兩子，作為無民事行為能力的精神病人，女方不能辨認自己的行為，在法律上其不能作出有效的性同意，男方行為將涉嫌構(gòu)成強奸罪。該種情形并非個案，安徽農(nóng)民劉華姬與從路邊領(lǐng)回家的精神病女子同居13年，安徽省亳州中院對該案作出二審判決，認為劉華姬犯強奸罪，但歸案后如實供述自己所犯罪行，且對被害人長期照顧并以夫妻名義共同生活，養(yǎng)育多名子女，劉華姬構(gòu)成強奸罪但可從輕處罰，綜合考量判處劉有期徒刑三年，緩刑三年。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1984年4月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》規(guī)定，“明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強奸罪論處。”該規(guī)定雖然已經(jīng)于2013年1月18日失效，但規(guī)定中的此項內(nèi)容一直被司法實踐和理論所秉持。精神病女子沒有性防衛(wèi)能力，因此只要發(fā)生了性關(guān)系，即使雙方共同生活并撫養(yǎng)小孩，男方也構(gòu)成強奸。

至于侄女所述內(nèi)容真實性，應(yīng)查詢當年報警回執(zhí)便可知曉。值得深思的是，侄女所言尋親理由是“家里條件不好，嬸嬸沒有戶口，我就想著幫嬸嬸找到家人，把戶口上了，才能享受相關(guān)政策”簡而言之就是想以女子精神疾病身份領(lǐng)取國家補貼，享受優(yōu)惠政策。而文中又提到女子兒女正處于8歲、12歲，正是需要讀書花錢的年齡，且女子此時“病得更嚴重了”，可以看出其在男方家庭應(yīng)并未得到善待或無力善待。女方家庭“曾四處尋找妹妹并報了警，但一直沒有她的任何消息”是否可以據(jù)此揣測，這么多年來男方一家并未持續(xù)嘗試為女子尋親，而是經(jīng)濟情況無法支持，且女子病情持續(xù)加重的情況下，才想起為女子尋親呢？

若是第二種情況，女方并不是真如侄女所說是流浪至其家被收留，而是被拐賣至此，則男方不論是作為拐賣方還是買方，都應(yīng)承擔相應(yīng)法律責任。如前兩年徐州豐縣女子遭鐵鏈囚禁生八孩一案，法院判決被告人董志民犯虐待罪，判處有期徒刑六年六個月，犯非法拘禁罪判處有期徒刑三年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑九年。判決被告人時立忠、桑合妞、譚愛慶、霍永渠、霍福得犯拐賣婦女罪，分別判處有期徒刑十一年、十年、十三年、八年六個月和八年，并處罰金。對于其在男方家庭的具體情況我們尚不得知，但若是女方真是遭拐賣而并非流浪被收留，則男方可能需承擔刑事責任。

福州律師蔡思斌

2024年12月5日

案件發(fā)生后，臺灣籍被告人陳某家屬聽聞福州蔡思斌律師在毒品辯護方面有多起成功案例，曾經(jīng)經(jīng)辦過多起死刑改判死緩、無期改判有期的案件，遂找到蔡律師進行委托。

由于案件涉及毒品數(shù)量特別巨大，并且被告人陳某是本案的第二被告人，一審階段法院沒有采納蔡律師的辯護意見，對被告人陳某判處死刑。二審階段，蔡律師積極與被告人陳某家屬進行溝通，讓陳某身在臺灣省的家屬協(xié)助找到了在臺灣省被捕的幕后組織者五人的刑事判決書，了解到幕后五名組織者均未被判處死刑。取得判決書后，蔡思斌律師立即將判決書提交二審經(jīng)辦法官，并提出，在臺灣方面五名組織者都未判處死刑立即執(zhí)行的前提下，對受指使進行運毒陳某判處死刑立即執(zhí)行量刑過重。但遺憾的是，二審法院經(jīng)辦法官雖然考慮了非常久，但最終還是沒能支持該觀點，維持了一審判決。

死刑復核階段，蔡思斌律師向最高人民法院提出，“在臺灣省被拘捕的組織者與實際參與運輸毒品的被告人陳某的行為是整體的犯罪行為，不應(yīng)割裂看待，如果身在臺灣省的組織者是在大陸到案，其作為組織者量刑一定會重于被告人陳某。即便案件涉案毒品達到600公斤，但亦不可能判處六名被告人死刑。在此情形下，對報告人陳某判處死刑立即執(zhí)行，顯然未綜合考慮全部同案犯的犯罪情節(jié)，對其量刑明顯過重，有違《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的規(guī)定和罪刑相適應(yīng)原則。”

最終最高人民法院的文書中雖沒有直接提及上述理由，但采納了蔡律師的意見，其認為“對于被告人陳某的辯護律師提出陳某受雇參與運輸毒品,罪責低于吳某等人,原判量刑過重的意見,本院予以采納。”最終改判被告人陳某死緩。

本案歷時四年并最終改判，當事人家屬聽到后十分欣喜，蔡律師亦十分高興沒有辜負當事人的信任。但必須要說的是，本案必須要感謝最高人民法院法官的公正、認真負責的辦案態(tài)度，沒有因為600公斤就“唯數(shù)量論”維持死刑立即執(zhí)行，而是綜合全案案情，改判了死緩。

本案系一起交通事故引發(fā)的保險合同理賠糾紛，主要爭議焦點是保險公司是否應(yīng)當理賠。保險公司認為根據(jù)其單方委托的司法鑒定報告可以認定交通事故是行為人故意實施因此拒絕理賠。對此，一審法院并未正面回應(yīng)鑒定報告，而是直接認定證據(jù)不足。二審法院則是進行了詳細的分析，其觀點認為交通事故鑒定屬于《物證類司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》規(guī)定的鑒定類別，按照相關(guān)規(guī)定，鑒定范圍不包括行為的主觀心態(tài)。若按照鑒定意見，其實質(zhì)肯定本案事故不屬意外事故，已經(jīng)超出了鑒定機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，故該份鑒定報告不應(yīng)作為定案依據(jù)。

案情簡介：

2019年11月4日，陳遠為其購買的東風標致DC7204LLDA轎車，在大白財保鐘祥支公司投保了機動車綜合商業(yè)保險。

2020年7月29日，陳遠駕駛該車輛由鐘祥市郢中鎮(zhèn)至磷礦鎮(zhèn)前××組方向行駛，行駛至磷礦鎮(zhèn)前××組鄉(xiāng)村道路時，將車輛駛?cè)氲缆放缘乃粒斐绍囕v泡水損失的交通事故。

事故發(fā)生后，大白財產(chǎn)保險股份有限公司湖北分公司委托湖北平安行道路交通事故司法鑒定所進行鑒定，委托鑒定事項為，根據(jù)保險調(diào)查、理賠需要，對鄂Ｈ×××**小型轎車沖落路右水塘是否屬意外事故進行技術(shù)勘驗和邏輯分析，并出具技術(shù)鑒定意見書。2020年8月13日該鑒定所出具技術(shù)鑒定意見書。鑒定意見為………其操控行為明顯不符合意外落水的運行表象。

后陳遠在向大白財保鐘祥支公司申請理賠過程中，大白財保鐘祥支公司以陳遠系故意行為為由拒賠，陳遠因此訴至法院。

一審法院觀點

陳遠與大白財保鐘祥支公司簽訂的機動車綜合商業(yè)保險合同，系各方當事人真實意思表示，且不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，應(yīng)認定該合同合法有效。雙方系保險合同關(guān)系，應(yīng)嚴格按照合同約定履行權(quán)利義務(wù)。合同生效后，陳遠依約支付了全部保險費用，已經(jīng)履行了合同全部義務(wù)，大白財保鐘祥支公司應(yīng)當按照合同的約定履行義務(wù)。該公司抗辯陳遠因故意行為造成事故致車輛落水受損，不應(yīng)承擔保險賠付責任的理由，因證據(jù)不足，不予支持。陳遠主張的機動車保險損失126130元及施救費4000元，予以支持。

二審湖北荊門中院觀點

……據(jù)上述有關(guān)具體鑒定類型的規(guī)定，同時結(jié)合《物證類司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》第二條、第三條內(nèi)容理解，交通事故痕跡、微量鑒定的范圍，應(yīng)不包括對行為人主觀心態(tài)的判斷。

此外，故意與否為人的心理狀態(tài)，不可直觀得知，通常由行為予以推斷。至于由哪些行為、何以證成此種推斷，應(yīng)由負有證明責任的當事人舉證證明。審理法院則需依法審查判斷證據(jù)是否充足、證明是否完成。故意制造交通事故，作為免責事由，應(yīng)由提出免責主張的大白財保鐘祥支公司負責舉證證明。其是否完成證明，應(yīng)由審理法院判斷，而非由鑒定人作出判斷。因此，若鑒定意見實質(zhì)肯定本案事故不屬意外事故，則超出了鑒定機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍。若鑒定未針對委托事項表達意見，則大白財保鐘祥支公司以鑒定意見作為證據(jù)，不能達成其證明目的。……

據(jù)此，進行鑒定，系針對待證事實需要通過鑒定意見證明的專門性問題。陳遠在本案交通事故中的主觀狀態(tài)，如前所述，并非純粹的事實問題，也不是可以由鑒定機構(gòu)鑒定的專門性問題，而是需要結(jié)合案件事實予以判斷的綜合問題。因此，對于該問題，不宜通過鑒定解決。

大白財保鐘祥支公司主張陳遠故意制造交通事故的證據(jù)，主要是湖北平安行道路交通事故司法鑒定所出具的技術(shù)鑒定意見書。此外，大白財保鐘祥支公司認為陳遠購車價格超出案涉車輛的實際價值，故據(jù)此懷疑事故有故意的因素。但如前所述，技術(shù)鑒定意見書不應(yīng)采信，大白財保鐘祥支公司的懷疑未經(jīng)證實。現(xiàn)有證據(jù)不足以證明陳遠有保險條款第九條第六項約定的故意制造交通事故的行為。

索引案例：(2021)鄂08民終207號，以上涉及名字均為化名

例如，在王某某等人詐騙案中，被告人王某某等為謀取不法利益，通過在百度、360、美團等網(wǎng)站購買詞條、貼廣告等手段宣傳提供高端男士私密SPA會所，吸引男士點開網(wǎng)頁宣傳鏈接，通過網(wǎng)頁內(nèi)嵌的聊天軟件將男士引入客服部門與客服人員聊天，客服人員使用固定話術(shù)宣傳提供私密服務(wù)，暗示會所有性服務(wù)，吸引男士到會所門店進行消費。到店后，會所門店安排技師對男士提供無性服務(wù)的按摩、踩背等，由技師或店長實施安撫，伺機通過暗示繼續(xù)充值會員升級等才能享受性服務(wù)的方式誘使男士繼續(xù)充值，涉案數(shù)額特別巨大。

此類“套路嫖”行為雖普遍具有欺騙性，卻因欺騙性的實踐把控、欺騙行為危害程度對刑民界分的影響以及涉案數(shù)額的認定等問題而備受爭議。如此行為的精準法律適用，既在理論上涉及詐騙罪的疑難爭議焦點，又在現(xiàn)實中事關(guān)人民群眾的財產(chǎn)安全能否得到有效保護。因此，有必要搞清類似行為性質(zhì)并準確適用法律，做到“不枉不縱”。

一、把握詐騙的行為構(gòu)造，將正常商業(yè)活動排除涉案范圍

詐騙行為涉及民刑事法律。民事欺詐意指實施欺騙，使對方在違背真實意思的情況下實施民事法律行為的情形；刑事詐騙的基本構(gòu)造為：“行為人實施欺騙行為—受害人陷入錯誤認識—受害人基于錯誤認識處分財產(chǎn)—加害人取得財產(chǎn)—受害人受到財產(chǎn)損失”。可見，不論民事欺詐還是刑事詐騙，均以欺騙行為作為成立的前置性要件。面對“套路嫖”嫌疑行為，應(yīng)重點考量行為人的行為是否具有欺騙性，即是否足以使受害人產(chǎn)生錯誤認識并處分財產(chǎn)。對于未實施欺騙，僅是由于顧客不甚滿意而被舉報的營業(yè)活動，要堅決避免以詐騙論處，從而將不具有欺騙性的行為排除在司法程序之外。在案件辦理中，可從服務(wù)提供者的宣傳資料及聊天記錄入手，審查是否具有區(qū)別于其服務(wù)內(nèi)容的性誘導色彩。對于同樣的正規(guī)按摩服務(wù)提供者，若服務(wù)提供方的宣傳圖片、文字與聊天記錄具有性色彩，則可能被認定為詐騙行為，如在程某等人詐騙一案中，行為人以坐大腿、撫摸、勾肩搭背等肢體接觸暗示顧客店內(nèi)有色情服務(wù)，騙取財物累計上千萬元；與之相對，合法的按摩業(yè)者一般注重從環(huán)境、飲食等方面提升服務(wù)綜合質(zhì)量，并不會以露骨暗示作為吸引顧客的途徑。

二、結(jié)合犯罪特征，準確界分民事欺詐與詐騙罪

在對欺騙行為予以框定后，便需進一步明確具體的行為性質(zhì)。具言之，二者在結(jié)果上均可表現(xiàn)為對被害人的財產(chǎn)的侵犯，行為方式均可表現(xiàn)為一定程度的欺騙，主觀意圖均可表現(xiàn)為一定的非法占有目的。但究其實質(zhì)，二者在社會危害性的大小與是否侵犯刑法所保護的社會關(guān)系即犯罪客體，具有本質(zhì)不同。與可能存在某種危害的民事案件或行政違法不同，犯罪行為必須具備“嚴重的”社會危害性。此類案件中，社會危害性程度的嚴重與否，也即經(jīng)營者行為對被害人意志違背程度的嚴重與否決定著行為應(yīng)由前置法還是刑法處理。民事欺詐中，雖然行為人也受到某種程度的欺騙，但財產(chǎn)的處分并不全然違背行為人的意志。例如，將普通豬肉假冒綠色豬肉出售，抑或隱瞞車輛發(fā)生過重大事故的事實而將車輛按正常價格出售的行為。換言之，民事欺詐下的交易雖具一定瑕疵，但交易對象的總體功能符合被害人的需要。與之相對，刑事詐騙中，行為人所付出的對價較之民事欺詐而言尤為欠缺，從而導致被害人的交易目的完全無法實現(xiàn)。例如，受害者聽信假冒醫(yī)學專家而購買治病“偏方”，導致醫(yī)療目的無法實現(xiàn)，財產(chǎn)受到損失。

與上述案例不同，“套路嫖”為兼具服務(wù)性與欺騙性。服務(wù)提供方的投資和經(jīng)營使其不同于未提供任何對價的傳統(tǒng)詐騙犯罪，而正規(guī)按摩與明示或暗示性服務(wù)的巨大落差又使得將案件簡單定性為民事欺詐有失偏頗。因此，在這類案件辦理中，就財產(chǎn)處分是否全然違背被害人的意志作出“非黑即白”式價值判斷的理論探討過于理想化，無法契合司法實踐的需要。因此，需結(jié)合個案進行審慎考察。“主觀見之于客觀”，行為人提供的正規(guī)按摩服務(wù)是否完全背離被害人的交易目標需結(jié)合涉案證據(jù)準確認定，可重點從以下幾個方面進行審查判斷。

一是交易事項是否明確約定。現(xiàn)如今，互聯(lián)網(wǎng)渠道是按摩等服務(wù)業(yè)經(jīng)營者進行產(chǎn)品宣傳的主要手段。由于網(wǎng)絡(luò)審查等因素，經(jīng)營者的宣傳資料往往不會挑明性服務(wù)的提供，而是在消費者有所疑惑的情形下通過社交軟件等平臺與其線上溝通。在此情況下，若聊天記錄等涉案材料表明被害人與服務(wù)提供方事先僅對交易時間、地點等基本信息進行溝通，便尚不足以說明其獲取色情服務(wù)主觀意圖的唯一性。相反，若雙方事先就性服務(wù)進行明確約定，則表明正規(guī)按摩服務(wù)完全背離被害人的主觀意愿，從而使服務(wù)提供方成立詐騙罪。

二是交易習慣是否符合常理。按摩服務(wù)所蘊含的價值尚處第三產(chǎn)業(yè)中等水平，倘若消費者的服務(wù)預期與“套路嫖”案件所提供的正常服務(wù)大致相當，則不會進行畸高數(shù)額的充值；反之，則往往會進行動輒數(shù)萬元的大額儲值。針對同樣的普通按摩，若涉案進賬記錄表明顧客進行了合乎市場平均按摩價格的單次消費或儲值，則說明受害者并未對行為人的服務(wù)作出過多不合常理的期待。而若客戶單次消費動輒數(shù)千元或儲值金額動輒上萬元，則足以受害人意欲獲取非法服務(wù)的主觀心態(tài)與普通服務(wù)提供方誘導儲值的嚴重欺騙性，從而使得普通服務(wù)的提供方成立詐騙罪。

三是交易投訴是否明顯較多。“套路嫖”案件的詐騙屬性決定了加害方在得手后不可能輕易將款項退還給受害人。相反，在欺騙性被察覺后，加害人往往進一步運用話術(shù)使受害人誤以為進行更多儲值就能獲取性服務(wù)，亦或以贈送儲值金額回避受害人的退款請求。此時，以實際退款數(shù)額衡量被害人對服務(wù)的心理落差即行為對被害人意志的違背程度不具備實踐中的可操作性。而電子交易時代，消費者若對交易不滿，可隨時對支付平臺的任何一筆交易進行投訴。故司法實踐中，案件辦理機關(guān)應(yīng)及時對接支付平臺，對賬面流水投訴情況行細致審查，若付款投訴比例明顯偏高，有理由認為行為人所提供的服務(wù)嚴重背離其宣傳下的被害人預期，從而成立詐騙罪。

三、結(jié)合經(jīng)營者行為定性，準確認定犯罪數(shù)額

“套路嫖”案件中，加害方在將受害者誘導至營業(yè)場所后，通過在提供合法服務(wù)時運用話術(shù)，誘使受害者進一步進行大額儲值以獲取被害人財產(chǎn)。在此情況下，犯罪數(shù)額的認定便成為案件辦理的難點。司法實踐中，對立兩造往往基于自身立場而對數(shù)額的認定“眉毛胡子一把抓”：如在浙江省杭州市上城區(qū)人民法院審理的全國首例“套路嫖”案件中，公訴方認為加害方并非獲取高額報酬的正常經(jīng)營，故而基于其行為的欺騙屬性將全部金額認定為詐騙數(shù)額；辯護人以消費與儲值金額的差值入手，認為儲值卡本身并非債權(quán)而僅為債權(quán)憑證，主張犯罪數(shù)額僅指受害人已消費的數(shù)額。事實上，即使在同一案件中，不論將所涉受害人的全部儲值金額抑或?qū)嶋H消費金額認定為犯罪數(shù)額，均因未明晰數(shù)額所對應(yīng)的具體行為屬性而存在方法論上的誤區(qū)。刑事詐騙屬犯罪行為，根據(jù)刑法第六十四條之規(guī)定，此部分數(shù)額需追繳或責令退賠；而基于民事欺詐所實施的法律行為只是由于雙方意思表示不真實，具有效力瑕疵而可撤銷，行為本身合法有效。故基于上文定性思路，若行為屬于民事欺詐，根據(jù)民法典第一百四十八、一百四十九、一百五十二條之規(guī)定，受欺詐方可以自知道或應(yīng)當知道受欺詐一年內(nèi)自行向人民法院通過訴訟或仲裁的方式行使撤銷權(quán)；而最終的犯罪數(shù)額應(yīng)基于對同一案件中不同數(shù)額對應(yīng)行為的審慎考量，扣除民事欺詐部分所涉數(shù)額。

（作者單位：西南政法大學）

一審開原法院觀點：

二審鐵嶺中院觀點：

一、撤銷遼寧省開原市人民法院(2021)遼1282刑初103號刑事判決;

二、原審被告人高某犯詐騙罪,判處有期徒刑八年六個月,并處罰金人民幣10萬元;三、沒收公安機關(guān)依法扣押的被告人高某本人所有的用于實施詐騙的華為P30PRO(IMEI碼:865277042470086)手機一部、紅米K30(IMEI碼:863130051901347)手機一部。本判決為終審判決。

福州律師蔡思斌評析：

一審錦州古塔區(qū)法院觀點：

二被告人的“容留”行為與組織賣淫犯罪手段中的“容留”并不相同，僅是賣淫活動的一種輔助性的行為，并不直接干預賣淫活動的具體實施。根據(jù)公訴機關(guān)提供的“賣淫女”和嫖客的證言可以證實，賣淫女在提供按摩服務(wù)時與有進行性交易意向的客人直接達成交易，與嫖客達成消費合同的是賣淫女個體而非會所，會所僅提供場所或便利條件，盡管會所索取一定的經(jīng)濟回報，但對性交易過程并不直接進行管理和干預，也沒有形成對賣淫人員在實際上的控制效果，本質(zhì)上沒有組織行為。被告人李某、王某容留他人賣淫，已構(gòu)成容留賣淫罪。公訴機關(guān)指控被告人李某、王某構(gòu)成組織賣淫罪，指控證據(jù)不足，本院不予支持。二被告人系共同犯罪，不區(qū)分主從犯，但綜合考慮被告人李某對會所內(nèi)的賣淫活動系默認、放任態(tài)度，而被告人王某對會所進行日常管理的具體情節(jié)，在量刑時對二被告人予以分別考量。雖被告人李某、王某在庭審中，均對自己的行為性質(zhì)進行了辯解，但自到案后，二被告人對于會所經(jīng)營模式等基本事實能夠如實供述，故在量刑時對二被告人酌情從輕處罰。二被告人主動繳納罰金，量刑時酌情從輕處罰。判決：一、被告人李某犯容留賣淫罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。二、被告人王某犯容留賣淫罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。

一審公訴機關(guān)認為原審法院對事實認定不清，適用法律錯誤，并提起抗訴。錦州檢察院經(jīng)審查認為李某、王某并非單純?yōu)樗速u淫提供場所，而是實施了組織賣淫的管理行為，即二人確定賣淫活動的價格和實施時間、組織女技師參與培訓，確定分成方式、會所統(tǒng)一管理安全套等賣淫用品；嫖客與女技師并非個人間達成交易意向，而是女技師按照二人經(jīng)營、管理的會所確定的標準執(zhí)行；李某在會所被查封后，實施了指示他人破壞封條、取走會所內(nèi)物品的行為。原審判決定性錯誤，一審公訴機關(guān)抗訴正確，應(yīng)予支持。

二審錦州中院觀點：

經(jīng)查，《最高人民法院關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款規(guī)定，以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當認定為刑法第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣淫”；第二款規(guī)定，組織賣淫者是否設(shè)置固定的賣淫場所、組織賣淫者人數(shù)多少、規(guī)模大小，不影響組織賣淫行為的認定；而容留他人賣淫，是指故意為他人從事賣淫、嫖娼活動提供場所的行為。組織賣淫，其主要特征體現(xiàn)在以下幾個方面：1.組織賣淫具備組織行為，既包括如何將賣淫人員組織在一起的行為，也包括將賣淫人員組織起來后如何管理或者控制賣淫活動的行為；2.組織賣淫具備一定規(guī)模，即被組織的賣淫人員應(yīng)達到三人以上；3.組織賣淫者是否設(shè)置固定的賣淫場所、組織賣淫者人數(shù)多少、規(guī)模大小，不影響組織賣淫行為的認定。李某、王某以招募手段組織他人賣淫，賣淫人員在三人以上，且在組織賣淫過程中有容留他人行為，其行為已構(gòu)成組織賣淫罪，應(yīng)依法定罪處罰，抗訴機關(guān)的抗訴意見和錦州市人民檢察院支持抗訴意見正確，應(yīng)予支持，原審被告人李某、王某及其辯護人所提李某、王某不構(gòu)成組織賣淫罪的相關(guān)辯解、辯護意見無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

原審被告人李某、王某以招募手段管理他人賣淫，賣淫人員達三人以上，應(yīng)當認定為刑法第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣淫”，其行為已構(gòu)成組織賣淫罪，應(yīng)依法處罰。原判就李某、王某行為性質(zhì)認定和適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。李某、王某系共同犯罪，均系主犯，李某系會所實際經(jīng)營者，王某雖受雇于李某，但其系組織賣淫的實際組織者，二人地位作用相當，均應(yīng)當按照其組織的全部犯罪處罰。李某、王某在原審期間主動繳納部分罰金，量刑時可酌情考慮。經(jīng)本院審判委員會討論決定，根據(jù)原審被告人李某、王某的具體犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依法判決如下：一、撤銷遼寧省錦州市古塔區(qū)人民法院（2020）遼0702刑初72號判決。二、原審被告人李某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。三、原審被告人王某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。四、扣押在案的供犯罪使用工具依法予以沒收，由扣押機關(guān)依法處理。本判決為終審判決。

福州律師蔡思斌評析：

一審甘肅西和縣法院觀點：

二審甘肅隴南中院觀點：

福州律師蔡思斌評析：

一、組織賣淫罪與介紹賣淫罪在法條上的區(qū)分

1.組織賣淫罪：《刑法》第三百五十八條規(guī)定，組織、強迫他人賣淫罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。

《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件若干法律問題的解釋》第一條規(guī)定，以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫、賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當認定為刑法第三百五十八規(guī)定的“組織他人賣淫”。

第二條：組織他人賣淫，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第三百五十八條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：（一）賣淫人員累計達十人以上的；（二）賣淫人員中未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人累計達五人以上的；（三）組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫的；（四）非法獲利人民幣一百萬元以上的；（五）造成被組織賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴重后果的；（六）其他情節(jié)嚴重的情形。

2.介紹賣淫罪：《刑法》第三百五十九條規(guī)定，介紹他人賣淫罪的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件若干法律問題的解釋》第八條規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當依照刑法第三百五十九條第一款的規(guī)定定罪處罰：……（三）容留、介紹未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人賣淫的；（四）一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實施容留、介紹賣淫行為的；（五）非法獲利人民幣一萬元以上的。

第九條：引誘、容留、介紹他人賣淫，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第三百五十九條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：……（二）介紹五人以上該類人員賣淫的；（三）非法獲利人民幣五萬元以上的；（四）其他情節(jié)嚴重的情形。

第十三條：犯組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的，應(yīng)當依法判處犯罪所得二倍以上的罰金。共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金應(yīng)當在犯罪所得的二倍以上。對犯組織、強迫賣淫罪被判處無期徒刑的，應(yīng)當并處沒收財產(chǎn)。

由此可見，組織賣淫罪具有明顯構(gòu)罪要件：行為人存在招募、雇傭、糾集等手段；管理或者控制他人賣淫、賣淫人員；賣淫人員在三人以上的。而行為人不具有上述要件之一，就不屬于組織賣淫罪，宜從引誘、介紹、容留賣淫罪等方面去界定行為人的行為。

二、組織賣淫罪與介紹賣淫罪在主客觀要件上的區(qū)分

雖然，二罪在主觀方面及犯罪客體上存在相似之處（主觀方面都是故意犯罪，侵犯客體是社會治安管理秩序和社會風尚），但實際上兩個罪名在客觀方面還是存在差異。具體而言，組織賣淫罪的組織是指行為人將分散的人或事務(wù)聚集起來進行整體系統(tǒng)分配。實踐中，多表現(xiàn)為行為人設(shè)置固定的賣淫場所安排賣淫人員從事賣淫活動，又或并未建立固定場所，但利用通信網(wǎng)絡(luò)手段安排、指揮、控制多名人員從事賣淫活動。一般而言，組織賣淫活動中根據(jù)分工不同，會衍生出管賬人、打手、保鏢等。而介紹賣淫罪的介紹則指為嫖客與賣淫者之間牽線搭橋，溝通撮合。行為人是單純居間介紹，與賣淫人員不存在管理關(guān)系。

三、司法實踐中對組織賣淫罪和介紹賣淫罪的認定

案號：（2016）閩02刑終107號

裁判要旨：上訴人通過上述主動發(fā)布招嫖信息或被動收取“報名費”等方式逐步搜集特定信息形成資源優(yōu)勢后，借助信息化手段實現(xiàn)規(guī)模化管理，促進了賣淫嫖娼活動的便利化和需求個性化，對賣淫嫖娼活動起到了明顯的促進作用，直至最終取得暴利，上述行為超出了介紹賣淫行為一般只針對特定對象起信息交換作用的性質(zhì)，非介紹賣淫罪所能充分評價，故應(yīng)當以組織賣淫罪定罪。上訴人未建立賣淫組織、未設(shè)置固定的賣淫場所，不足以影響本案定性，上訴人及其辯護人提出不應(yīng)以組織賣淫罪定罪的意見理由不足，與法相悖，不予采納。

案號：（2019）閩02刑終233號

裁判要旨：關(guān)于本案的定性。1.組織賣淫罪，是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，管理或者控制多人從事賣淫的行為。組織是指發(fā)起、建立賣淫團伙，將分散的賣淫行為進行集中和控制，并在其中起組織作用的行為。本案中將分散的賣淫女集中招募到一個場所賣淫，使賣淫女在一定時間和空間及賣淫活動上服從組織和管理，顯然具有組織性。而是否具有管理與被管理、存在控制與調(diào)度的關(guān)系，則體現(xiàn)在兩個“自由”來界定；一是來去自由。這體現(xiàn)在賣淫者有是否有接受容留者提供場所的自由；二是選擇自由。這體現(xiàn)在賣淫者本人是否有權(quán)決定何時賣淫、向何人賣淫、如何收費等事項。只要這兩個自由中有一個自由被限制，那么就可以體現(xiàn)出人身控制和依附關(guān)系，可以認為行為人與賣淫女之間存在支配和被支配的關(guān)系。行為人對賣淫女進行管理、行使監(jiān)督和支配權(quán)，使賣淫女服從，并組織安排具體的賣淫活動，包括介紹、招募嫖客等，此時可以認定行為人“控制”了賣淫女的賣淫活動。由上分析可見，三上訴人具有組織賣淫的犯意，實施了組織賣淫的行為。

案號：（2021）閩01刑終302號

裁判要旨：被告人多次為賣淫人員與嫖客之間牽線搭橋，勾通撮合，使他人賣淫行為得以實現(xiàn)，構(gòu)成介紹賣淫罪，應(yīng)予依法懲處。

綜上可見，組織賣淫罪與介紹賣淫罪之間的辨析關(guān)鍵在于行為人是否有對賣淫人員形成控制、管理關(guān)系。對此，可從賣淫人員的人身依附性來判斷，賣淫人員與行為人之間人身依附性強宜認定為組織賣淫罪。反之，人身依附性較弱，行為人僅是牽線搭橋，撮合賣淫行為得以實現(xiàn)，則屬于介紹賣淫罪。

值得注意的是，組織賣淫者是否設(shè)置固定賣淫場所，并不影響組織賣淫行為的認定。隨著犯罪手段的變化，對于利用網(wǎng)絡(luò)信息將賣淫活動形成規(guī)模化管理，并促成賣淫活動實現(xiàn)的，形成行為人主導賣淫活動組織架構(gòu)的，亦會被認定為組織賣淫罪。

?唐山律師

2022年8月2日